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Chapitre 4 : Les garanties du fonctionnaire
Art. 20 titre I → éléments de la rémunération : traitement, indemnité de résidence, supplément familial de traitement, indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire que l’on appelle souvent des primes. Le montant du traitement est fixé en fonction du grade de l'agent et de l'échelon auquel il est parvenu ou de l'emploi auquel il a été nommé. Ce droit constitue donc une garantie fondamentale accordée constitutionnellement au fonctionnaire qui ne peut être resteinte que par la loi.
C’est l’élément principal de la rémunération, le fonctionnaire le reçoit à partir du moment où il est nommé et installé (il faut qu'il prenne son poste). L’art. 20 précise qu’il est fixé en fonction du grade de l’agent et de l’échelon auquel il est parvenu ou en fonction de l’emploi. 3ème cas de figure : la NBI (niveau de bonification indicière). Il bénéficie de ce traitement durant toute sa carrière. Il peut dans certains cas ne pas être versé et il prend fin avec la mise à la retraite.
Avec le 1er mode de fixation (grade et échelon), l’évolution du traitement est linéaire, c’est-à-dire ascendante tout au long de la carrière, sauf si l’agent est frappé d’une sanction disciplinaire consistant soit en un abaissement d’échelon soit en une rétrogradation. Il peut alors perdre une partie de son traitement.
Le second mode de fixation (emploi) ne permet pas de garantir au fonctionnaire une évolution linéaire et ascendante du traitement parce que plusieurs emplois peuvent être affectés d’indices différents selon leur nature. Mais ce second mode de fixation ne concerne en fait que les emplois à la décision du gouvernement.
Depuis 1991 est intervenue la nouvelle bonification indiciaire (NBI), créée par une loi du 18/01/1991 qui suit un grand accord contractuel passé entre le gouvernement et les syndicats prévoyant une modification des conditions de rémunération. Ce protocole d’accord date du 9/02/1990. Il portait sur la rénovation des rémunérations. La NBI est un nouveau moyen de rémunération entre le treaitement et la prime
C’est l’art. 27 de la loi du 18/01/1991 qui définit la NBI : la NBI des fonctionnaires et des militaires est attribuée pour certains emplois comportant une responsabilité ou une technicité particulière dans ses fonctions, les moyens qu'il met en oeuvre ou dans l'encadrement qu'il assure et ce dans les conditions fixées par décret. La NBI n'est liée ni au corps ni au grade. Elle accorde à la rémunération des points d'indice supplémentaires en fonction de l'emploi. Ce sont la loi du 18 janvier 1991 et le décret du 26 mars 1993 qui en fixent le régime. Ce décret est celui du 26/03/1993. Selon le décret, cette NBI s’ajoute au traitement indiciaire de l’agent pour le calcul de l’indemnité de résidence, du supplément familial de traitement et des primes.
Que faut-il entendre par responsabilité et technicité ? Cette bonification est réservée à certains agents qui occupent des emplois considérés comme particulièrement difficiles compte tenu de leurs responsabilités (ex : enseignants affectés en ZEP) ou des emplois qui comportent des exigences de qualification particulière de technicité (ex : infirmières des services d’urgence). La NBI n’est donc liée qu’aux emplois qu’occupent les fonctionnaires et non pas à leur grade.
CE Wacheux 9/09/1994 → la NBI dépend uniquement de l’emploi et non de l’échelon ou du grade.
Conséquences : son bénéfice ne peut être limité à une durée maximum d’occupation d’un emploi ; tant que le fonctionnaire occupe cet emploi, il touche la NBI. Lorsque les fonctions auxquelles est attachée la NBI ne sont pas effectivement assumées, la NBI n’est pas due. Enfin, un fonctionnaire qui exerce ses fonctions par intérim n’a pas droit à la NBI. En revanche, un stagiaire peut prétendre au versement.
Conclusion : la NBI n’est pas liée au corps. Elle est donc accordée en fonction de la spécificité de l’emploi. Elle gratifie l’emploi de points d’indices supplémentaires, ce qui permet de prendre en compte la NBI (supplément de rémunération) dans le calcul de la pension de retraite alors que les indemnités et les primes ne sont pas prises en compte dans ce calcul.
Il est traditionnel et habituel d'opposer le salaire et le traitement. D'abord, le salaire est est un droit acquis qui se place dans une situation contractuelle du fait du contrat de travail. Au contraire, le fonctionnaire est placé dans une situation légale et réglementaire du fait de son statut et de ce fait il n'a aucun droit acquis au montant de son traitement. Les textes qui en fixent le montant peuvent être modifiés sans qu'il puisse s'y opposer. En cas de contestation, le fonctionnaire a peu de moyens juridiques à faire valoir pour s'opposer à une modification et le traitement étant fixé par un acte juridique de nature générale, il est le même pour tous les agents se trouvant dans la même situation et l'administration ne peut donc pas consentir une situation particulière à un agent en dérogation du texte régissant sa catégorie : CE, 1974, Galloy. Cette opposition est devenue contestable et relative mais elle reste valable. En effet, le statut est de plus en plus fixé par la voie générale (SMIC, conventions collectives). La fixation des traitements dépend de plus en plus des négociations menées par les syndicats avec les gouvernements. Par ailleurs, le traitement ressemble parfois au salaire sur le plan juridique. (inssaisissable et incessible)enfin, les deux types de rémunération ont le même objectif : permettre de vivre et c'est la contrepartie d'un travail effectuécar le traitement ne peut être versé que si le fonctionnaire a réalisé un « service fait ».
La fixation des traitements en fonction du grade et de l’échelon nécessite des échelles de traitement. Ces échelles pourraient être établies de manière indépendante pour les différents corps. Mais c’était ce qui se passait avant 1946 ; le statut de 1946 a voulu mettre en place un système global qui garantirait un traitement identique pour tous les agents recrutés au même niveau de qualification quel que soit le service auquel ils sont rattachés. Prévue par le statut de 1946, cette idée a été mise en application par un décret de 1948 dont les principes de base sont toujours en vigueur ; c’est ce qu’on appelle la grille des rémunérations.
Ensemble rigide et aux multiples inconvénients. Nous sommes dans un système de grilles de rémunération pour l’ensemble de la fonction publique. Chaque niveau hiérarchique, c’est-à-dire chaque échelon à l’intérieur d’un grade, est affecté d’un indice numérique qui lui attribue un nombre déterminé de points. Dès lors, le point d’indice correspond à une valeur monétaire qui est actualisée régulièrement soit pour tenir compte de l’inflation soit pour augmenter le pouvoir d’achat des fonctionnaires.
Le montant du traitement brut du fonctionnaire est donc calculé en multipliant la valeur du point d’indice par le nombre de points auxquels l’agent a droit d’après sa position sur l’échelle hiérarchique. Pour obtenir le traitement net du fonctionnaire, il faut donc déduire du traitement brut les retenues obligatoires pour pension de retraite, la CSG, la RDS et les contribution à l’assurance chômage des salariés.
Depuis la mise en place de cette grille, l’éventail des rémunérations, hors cas exceptionnels, s’est plutôt resserré. En 1948, l’éventail général des points d’indices allait de 100 à 800. Aujourd’hui, l’éventail comprend 820 points d’indices mais le traitement minimum pour un fonctionnaire à temps complet ne part plus de l’indice 100 mais de l’indice 253. Le rapport entre l’indice le plus bas et l’indice le plus élevé n’est plus de 1 à 8 mais de 1 à 3,24. Ce resserrement de l’éventail est purement théorique ; il n’est pas aussi marqué que ces chiffres pourraient le faire penser. De nombreux fonctionnaires de la haute fonction publique ont obtenu d’être classés hors échelle. Leur traitement peut être largement supérieur au maximum prévu par la grille indiciaire. Ils ne représentent que moins de 2% de l’ensemble de la fonction publique de l’Etat. L’indice 253 donne 1074 euros bruts ; l’indice 820 donne 3482 euros bruts.
A effectif constant, l’évolution de la masse globale des traitements de la fonction publique de l’Etat au cours d’une année dépend de trois facteurs. Ces 3 facteurs d’évolution des rémunérations sont : les GVT, les augmentations catégorielles et les augmentations générales.
Qu’est-ce que le GVT ? C’est le glissement-vieillesse-technicité. Il désigne l’incidence sur la masse des rémunérations de toutes les mesures individuelles liées au déroulement de la carrière des fonctionnaires spécialement les promotions et les départs à la retraite. Ce GVT permet de bien suivre l’évolution de la masse globale de la FPE. On distingue trois sortes de GVT : un GVT positif qui résulte des avancements au choix et à l’ancienneté, un GVT négatif qui résulte du remplacement des agents qui partent à la retraite par des agents plus jeunes et donc moins rémunérés, et un « GVT solde » qui résulte de la somme des deux précédents et dont le caractère peut être ou positif ou négatif. Ce GVT solde, qui est actuellement positif, exprime donc la pyramide des âges de la fonction publique et la politique suivie par le gouvernement en matière de recrutement ; c’est le gouvernement qui décide s’il remplace ou non les postes devenus vacants. Certains postes devenus vacants peuvent être gelés, supprimés ou redéployés. Il est prévu qu’à partir de 2010, il pourrait devenir négatif.
Les augmentations catégorielles sont accordées par le gouvernement pour certaines catégories ; mesures de revalorisation prises en faveur de certaines catégories ou de certains emplois.
Les augmentations générales sont celles qui sont négociées chaque année par le ministre de la fonction publique avec les syndicats représentatifs et qui correspondent à une certaine politique contractuelle. Ces augmentations générales prennent généralement la forme d’une augmentation de la valeur du point d’indice. Jusque dans les années 1983, le point d’indice suivait le taux d’inflation. Ce n’est plus le cas depuis 1983. C’est pourquoi les syndicats de fonctionnaires ont fait remarquer qu’il y avait beaucoup de pouvoir d’achat à récupérer.
La règle du service fait :
Elle est prévue à l'article 20 du Titre I : « le fonctionnaire peut percevoir ce traitement que s'il y a eu service fait ». cette règle est une règle de comptabilité publique mais aussi du régime des dettes et obligations des collectivités publiques (art 22 du Titre I pour les fonctionnaires). L'absence de service fait fait perdre le droit au traitement mais aussi le droit aux indemnités, primes auxquelles le fonctionnaire pourrait prétendre. Il y a absence de service fait quand le fonctionnaire même présent sur les lieux de service n'exerce aucune activité (CE, 1980, Dame Jannot). De même, en principe, un fonctionnaire détenu n'a pas droit au traitement mais cette règle connaît une exception dans le cas où le fonctionnaire est en détention provisoire et n'a pas été suspendu : CE, 1981, Commune de Houilles.
L'insuffisance du service fait pose un double problème :
avant la loi du 22 juillet 1977, la jurisprudence avait admis qu'il y avait service fait même si le fonctionnaire n'éxecute qu'une partie de ses obligations : refus d'un enseignant de communiquer ses notes aux dates prévues (CE, 1981, Pénin) ou refus d'un agent d'accueillir le public, de répondre au téléphone ou d'expédier du courrier (CE, 1980, Defontenay).
La loi du 22 juillet 1977 (décidion de conformité du Conseil Constitutionnel)selon laquelle il n'y a pas de service fait quand le fonctionnaire, tout en effectuant la totalité de ses heures de service, n'éxecute pas tout ou partie des obligations de service qui s'attachent à sa fonction. (pour le Conseil Constitutionnel, le non respect des obligations de service est assimilable à un non accomplissement des obligations). Il y a service fait suffisamment manifeste pour pouvoir être constaté matériellement sans qu'il soit besoin de porter une appréciation sur le comportement de l'agent : enseignant qui assure les cours sur la pelouse du lycée (CE, 1986, Ministre de l'Education Nationale contre Madame Monchaud), l'enseignant refusant de participer à une journée de formation qui fait partie intégrante de leur service (CE, 1983, Braud, loi de 1977 abrogée par la loi de 1982 mais qui sera rétablie par la loi de 1987).
que se passe-t-il quand l'absence de service fait dure moins d'une journée ? Dans ce cas, il n'y a pas lieu à retenue sur traitement pour le Conseil d'Etat. Mais depuis la loi de finances de 1961 (abrogée en 1982 mais rétablie en 1987), on applique la règle du trentième indivisible selon laquelle la retenue de traitement est un trentième de la rémunération mensuelle quelque soit la durée de l'absence de service fait. En cas d'excès de service fait, il peut y avoir des poursuites et sanctions disciplinaires mais pas de retenue sur traitement.
Le remboursement du trop perçu :
Si le traitement est versé mais qu'il y a eu absence ou insuffisance de service fait, l'administration peut ordonner son remboursement :
en cas de retenue faite sur traitement par l'administration (pas de caractère disciplinaire). Ceci n'est qu'une mesure comptable (CE, 1992, Office national des forêts) avec une prescription de 30 ans.
Si le service est fait, le fonctionnaire dispose d'un droit de créance contre l'Etat et le montant du traitement ne peut plus en principe être modifié. Le fonctionnaire peut donc en demander le paiement devant le juge administratif. Il peut également exercer un REP contre la décision de refus de lui verser le traitement ou l'indemnité d'une prime à laquelle il a droit. Il peut engager la responsabilité de l'admùinistration
le retard des paiements du traitement peuvent entrainer la responsabilité de l'administration (traitement et intérêts légaux).
Les limites à la règle du service fait :
elle ne s'applique pas aux congés annuels du fonctionnaires. Elle est écartée en cas de force majeure (pas de force majeure quand guerre d'Algérie mais force majeure quand le service a dû être interrompu du fait de la grève d'un autre service). La règle du service fait emporte le non paiement des journées de grève.
L’indemnité de résidence est un complément de traitement (remonte à un décret de 1919) destiné à tenir compte des différences constatées dans le coût de la vie selon la zone géographique où le fonctionnaire est affecté. Son montant correspond à un certain pourcentage du traitement principal qui varie aujourd’hui de 0 à 3% selon les zones, le taux maximum étant applicable dans la zone 1 (Ile-de-France, PACA, Corse).
Le supplément familial (article 20 Titre I) est alloué au fonctionnaire en plus des prestations familiales de droit commun. Il comprend un élément fixe et un élément proportionnel. L’élément fixe ne dépend que du nombre d’enfants à charge. Il est indépendant du montant du traitement. L’élément proportionnel dépend à la fois du nombre d’enfants à charge et du montant du traitement. Piège : si les deux parents sont fonctionnaires, ils n’ont droit qu’à un seul supplément de traitement. Ils choisissent le traitement le plus élevé.
Les primes et indemnités diverses : l’art. 20 du titre I du statut ne donne aucune indication quant aux conditions d’attribution de ces indemnités ni sur leur mode de calcul. Il n’y a jamais eu de politique d’ensemble. Ces indemnités ont été créées au coup par coup par des mesures catégorielles, voire même des indemnités spécifiques à des corps. Une prime peut correspondre à des frais, à certaines obligations que le fonctionnaire peut avoir (sujétions spéciales), à une certaine qualification. Ou bien simplement parce que certains corps ont obtenu certains privilèges.
Les indemnités peuvent être attribuées soit uniformément à tous les membres d’un même corps ou alors leur montant peut être modulé également en fonction du rendement. Les fonctionnaires d’outre-mer bénéficient d’indemnités encore supplémentaires (indemnité d’éloignement). Ces primes représentent environ un millier d’indemnités différentes, certaines étant plus que substantielles, d’autres étant dérisoires. Esprit de corps : comportement du fonctionnaire qui pense d’abord aux intérêts de son corps plutôt qu’à l’intérêt général.
Si les indemnités se sont multipliées, c’est parce qu’elles permettent d’échapper aux contraintes et aux rigidités de la grille indiciaire ; on peut sous cette forme augmenter de façon substantielle les rémunérations de certains fonctionnaires sans que cela ait une répercussion sur l’ensemble des rémunérations de tous les fonctionnaires de la grille. L’autre avantage des primes et des indemnités est qu’elles ne sont pas prises en compte pour le calcul de la pension de retraite.
Malgré des rapports pour essayer de mettre fin à ce système, on reste dans la totale opacité. Il y a tout de même une grande différence entre la rémunération des fonctionnaires et la rémunération des salariés du secteur privé. Néanmoins, cette différence est moins absolue qu’on ne pourrait le croire. Le traitement est différent du salaire ; il est fixé de façon unilatérale. C’est la différence théorique. Effectivement, le traitement se rapproche du salaire de deux points de vue : maintenant, on assiste de plus en plus à des négociations, à une contractualisation globale du mode de fixation des rémunérations des fonctionnaires.
En second lieu, dans la fonction publique comme dans le secteur privé, le versement de la rémunération est subordonné à l’accomplissement du travail et c’est ce que l’art. 20 du titre I précise : les fonctionnaires n’ont ce droit à rémunération qu’après « service fait ». Première conséquence de la règle du service fait : il doit y avoir antériorité entre l’accomplissement du service et le paiement de la rémunération (ce qui ne veut pas dire que des avances ne peuvent pas être accordées aux fonctionnaires mais elles restent exceptionnelles et strictement limitées dans leur montant). Autre conséquence : les fonctionnaires perdent leur droit à rémunération en cas de service non fait, c’est-à-dire en cas de grève où s’applique la règle du 30ème indivisible.
Art. 22 titre I → depuis la loi du 16/07/1971, tous les salariés ont un droit à la formation professionnelle continue. Pour cela, les employeurs cotisent à hauteur d’un certain pourcentage de la masse salariale. L’art. 41 de cette loi précisait que l’Etat devrait de son côté mettre en œuvre une politique de formation professionnelle semblable à celle qui est développée dans le secteur privé par sa portée et par les moyens employés. C’est ce que le statut général a repris en disant que les fonctionnaires ont droit à la formation permanente et qu’ils peuvent être tenus de suivre des actions de formation professionnelle dans les conditions fixées par les statuts particuliers. La formation est donc à la fois un droit pour tous les agents et une obligation pour certains d’entre eux.
Ex : l’avancement de grade est parfois réservé aux agents qui ont suivi une certaine formation.
Le fonctionnaire peut bénéficier de décharges de service, de congés de formation et d’une mise en disponibilité.
Décharge de service → le fonctionnaire continue de percevoir l’intégralité de son traitement. Les décharges de service ne sont alors que ponctuelles et très limitées. Pour l’ensemble de leur carrière, les fonctionnaires n’ont droit à l’heure actuelle qu’à un total de 24 jours de décharge de service au titre de la formation.
Congé de formation → le fonctionnaire ne perçoit plus qu’une fraction de son traitement. En principe 85% du traitement. Dans ce cas, la durée totale des congés de formation ne peut excéder 3 ans pour l’ensemble de la carrière. Ces congés sont accordés dans la mesure où les nécessités du service le permettent.
Ex : TA Besançon 23/07/1998 → un congé de formation peut être refusé pour cause d’insuffisance de personnel de remplacement. D’autre part, ce droit peut être refusé faute de crédit. Etant entendu que l’Etat doit cotiser à hauteur de 0,20% du montant total des traitements inscrits au budget du ministère ou de l’établissement public concerné.
Disponibilité → l’agent ne perçoit plus du tout son traitement.
On distingue 3 grands types d’actions de formation :
Les actions de formation initiale (on dit également actions d’adaptation à l’emploi). Il s’agit notamment de la formation dispensée par les écoles de la fonction publique. Elle s’adresse aux agents qui sont recrutés (stagiaires). Ils bénéficient d’une décharge de service totale jusqu’à ce qu’ils aient terminé leur scolarité. Dans ce cas, l’Etat peut leur demander en contrepartie de s’engager à le servir pendant un certain temps à l’issue de leur scolarité, faute de quoi l’agent devra rembourser les dépenses correspondant à sa formation.
Les actions de préparation au concours ou aux examens professionnels → il s’agit des concours internes qui permettent aux fonctionnaires d’accéder à un corps supérieur ou des examens professionnels organisés à l’intérieur d’un corps pour la promotion au grade supérieur.
Les actions de perfectionnement → actions qui n’ont pas pour but de préparer un concours ou un examen mais qui permettent aux agents d’augmenter leur niveau de qualification ou de s’initier à des techniques nouvelles.
En plus de ces trois types d’actions, les agents peuvent de plus en plus bénéficier d’un « bilan professionnel », c’est-à-dire une sorte d’audit pratiqué par un organisme externe qui doit évaluer les possibilités de carrière du fonctionnaire et ses capacités et suggérer éventuellement un projet de formation. Ce bilan professionnel est pris en charge par l’administration mais l’organisme qui va faire l’audit doit être agréé. Désormais, la demande de bilan professionnel est de plus en plus combinée avec une demande de congé de formation.
Droit pour les fonctionnaires d’être protégés dans l’exercice de leurs fonctions à la fois en tant que tels par rapport à leur hiérarchie (ex : protection contre le harcèlement) et contre les agressions des usagers (droit à la protection fonctionnelle).
Il faut entendre par agression toute forme d’acte de nature à porter atteinte au fonctionnaire. Nous distinguerons en vertu du statut d’abord le harcèlement sexuel et ensuite le harcèlement moral.
Le harcèlement sexuel est visé par l’article 6 ter du titre I, tel que modifié par une loi du 17/01/2002 sur la modernisation sociale dans son article 179. Ainsi est interdite toute mesure concernant le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l’affectation et la mutation qui serait prise à l’égard d’un fonctionnaire en considération du fait qu’il a subi ou refusé de subir les agissements de toute personne (pas seulement d’un supérieur hiérarchique) dont le but est d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers ou tout simplement à témoigner de tels agissements ou à les relater.
Le harcèlement moral est visé par l’article 6 quinquies du titre I introduit par l’article 178 de la loi du 17/01/2002, qui protège le fonctionnaire contre « les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions du travail susceptibles de porter atteinte à ses droits à et sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel
Art. 11 titre I : les fonctionnaires bénéficient, à l’occasion de leurs fonctions, d’une protection organisée par la collectivité publique dont ils dépendent conformément aux règles fixées par le Code pénal et les lois spéciales.
Article 11 Alinéa 3 : la collectivité publique est tenue de protéger les fonctionnaires contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont ils pourraient être victimes à l’occasion de leurs fonctions, et de réparer le cas échéant le préjudice qui en est résulté.
Sens de cette protection : protéger le fonctionnaire d’abord. Mais idée sous-jacente : permettre aussi au service public de fonctionner. Car une agression contre un agent du service public est une atteinte au bon fonctionnement du service. L’autorité responsable de ce service doit donc faire en sorte de protéger le fonctionnaire contre les agressions et, si elles ont eu lieu, d’en réparer les conséquences.
Cette protection a été étendue aux agents non titulaires. Elle incombe à la collectivité publique dont relève le fonctionnaire intéressé. Elle conduit la collectivité publique à réparer le préjudice subi. Si la collectivité publique a versé des dommages et intérêts à la victime, elle est subrogée dans les droits du fonctionnaire pour obtenir de l’auteur du dommage la restitution de la somme versée. L’administration dispose pour ce faire d’une action directe qu’elle peut exercer au besoin par voie de constitution de partie civile devant le juge pénal.
Art. 11 alinéa 2 : l’administration est tenue d’élever le conflit d’attribution lorsqu’un agent est poursuivi par un tiers devant le juge civil alors que le dommage causé a pour origine une faute de service. Si jamais l’administration n’a pas élevé le conflit, l’article 11 alinéa 2 prévoit que l’administration doit couvrir l’agent de la condamnation civile dont il a fait l’objet.
Enfin, l’administration est également tenue d’accorder sa protection à l’agent ou à l’ancien agent poursuivi devant une juridiction pénale pour des faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle ; c’est l’alinéa 4 de l’article 11.
L’application de toutes ces dispositions est subordonnée à l’existence d’un lien incontestable entre toutes ces menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages et les fonctions. Il faut que l’agent soit visé en tant que tel en raison de sa qualité de fonctionnaire, de ses activités de fonctionnaire ou de son comportement de fonctionnaire. Ainsi constituent des attaques au sens de l’article 11 des violences volontaires exercées sur la personne d’un fonctionnaire. En revanche, ne peuvent donner lieu à protection les attaques dont un fonctionnaire est l’objet en dehors de l’exercice de ses fonctions.
CE 10/12/1971 Vacher Desvernais → un inspecteur des finances s’est vu refuser le bénéfice de la protection fonctionnelle contre des attaques diffamatoires dont il avait été l’objet de la part d’un conseil municipal mais parce qu’il avait tenté d’empêcher la construction d’un établissement scolaire sur un terrain communal en fait parce que ce terrain communal était attenant à la propriété d’un membre de sa famille. En agissant ainsi, cet inspecteur des finances avait donc entrepris des démarches en agissant de la sorte qui n’entraient pas dans le cadre de ses fonctions.
Autre exemple : un agent gréviste a priori ne sera plus protégé par la protection fonctionnelle.
TA Rennes 18/02/1988 → un agent de la Poste blessé au cours d’une rixe survenue alors qu’il participait à un piquet de grève n’est plus bénéficiaire de la protection fonctionnelle.
En revanche, il n’est pas nécessaire que l’agent n’ait aucune faute à se reprocher. Le fait qu’il ait commis une faute ou un erreur ou une maladresse ne suffit pas à lui faire perdre le bénéfice de la protection fonctionnelle sauf si cette faute, cette erreur, cette maladresse sont considérées comme une faute personnelle et non plus comme une faute de service. CE 24/06/1977 Dame Deleuze. Donc tant que la faute reste légère et qu’on ne peut pas en faire une faute personnelle, il peut y avoir protection fonctionnelle (car on reste dans le cadre d’une faute de service).
La protection est un droit pour les agents et une obligation pour l’administration. Seuls des motifs d’intérêt général peuvent justifier un refus de la part de l’administration de l’assurer. CE 14/02/1975 Paul Teitgen et CE 28/03/1969 Jannès. La protection fonctionnelle doit être assurée par tous moyens utiles et si le dommage n’a pu être évité, elle consiste alors à indemniser l’agent. L’administration est donc tenue d’intervenir même si l’intéressé a saisi la justice et ne peut invoquer un préjudice distinct de celui qui a été réparé par le juge (arrêt Teitgen). Elle est tenue d’intervenir même si elle n’a pas la possibilité d’exercer un recours contre l’auteur du dommage du fait que celui-ci est protégé par l’immunité parlementaire (arrêt Jannes) ou encore parce qu’elle n’a pas pu l’identifier. Après avoir indemnisé l’agent, l’administration s’efforce d’obtenir la restitution des sommes versées soit par voie de subrogation soit par action directe.
Depuis 2 lois relatives à la responsabilité pénale pour des faits d’imprudence ou de négligence, il y a une certaine complication du système. La loi du 13/05/1996 relative à la responsabilité pénale pour des faits d’imprudence ou de négligence a été modifiée par une loi du 10/07/2000. Ces deux lois ont créé une situation particulière au regard du droit à la protection fonctionnelle.
En effet a été introduit depuis ces deux lois un nouvel article au titre I du statut : art. 11 bis A. Cet article prévoit qu’un fonctionnaire ou un agent non titulaire de droit public peut être poursuivi devant la juridiction pénale pour des faits non intentionnels commis dans l’exercice des ses fonctions et relevant de l’imprudence, de la négligence ou du manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévu par les lois et les règlements. Dans ce cas, le fonctionnaire intéressé ne peut obtenir la relaxe qu’en démontrant qu’il a accompli les diligences normales compte tenu de ses compétences, du pouvoir et des moyens dont il disposait ainsi que des difficultés propres à ses missions. Les poursuites pénales auxquelles un fonctionnaire se trouve ainsi exposé pour des faits liés à l’exercice de ses fonctions mais qui ne sont pas une faute intentionnelle ne constituaient pas cependant des « attaques » au sens de l’article 11 dans sa forme initiale et ne pouvaient donc pas donner lieu à la protection prévue par cet article.
C’est pour combler cette lacune que l’article 11 a été complété par l’article 11 bis A : la collectivité publique est tenue d’accorder au fonctionnaire ou à l’ancien fonctionnaire sa protection dans le cas où il fait l’objet de poursuites pénales à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle.
Art. 6 titre I : la liberté d’opinion est garantie aux fonctionnaires. Ce principe interdit à l’administration toute mesure discriminatoire fondée exclusivement sur les opinions du fonctionnaires.
Domaine politique : CE 1/10/1954 Guille → la filiation d’un inspecteur d’académie au parti communiste n’est pas constitutif d’une faute pouvant justifier une sanction disciplinaire.
Domaine religieux : l’administration ne peut exercer aucune mesure discriminatoire au vu des seules croyances religieuses de l’agents.
CE 8/12/1948 Demoiselle Pasteau → les seules croyances religieuses d’une assistante sociale dans un service d’hygiène scolaire ne peuvent motiver son licenciement.
CE 3/05/1950 Demoiselle Jamet → les seules croyances religieuses ne peuvent pas justifier le refus d’inscrire une institutrice suppléante sur la liste des admissibles à la titularisation.
CE 28/09/1988 Merlenghi → L’administration doit s’interdire d’inscrire les opinions des fonctionnaires dans leur dossier. Le dossier des fonctionnaires ne doit contenir aucune pièce faisant état de leurs opinions politiques, philosophiques, religieuses ou syndicales (CE 16/06/1982 Chéreul).
On rappellera également l’importance de l’arrêt Barel → les opinions politiques d’un candidat à l’ENA ne peuvent pas justifier en elle-mêmes un refus d’autorisation à concourir.
La liberté d’opinion trouve ses limites dans l’obligation de réserve, quant à l’expression des opinions.
Dans l’exercice de ses fonctions, le fonctionnaire est soumis à une obligation de stricte neutralité qui lui interdit de manifester ses opinions d’une manière quelconque. Cette obligation néanmoins est fondée sur le principe de neutralité des services publics qui s’applique notamment à l’égard des opinions politiques, philosophiques et religieuses des citoyens et sur le principe de subordination hiérarchique qui oblige le fonctionnaire à faire preuve de loyauté envers l’autorité hiérarchique, qu’il s’agisse du gouvernement, de la collectivité publique ou de l’établissement public auquel le fonctionnaire est rattaché (arrêt Guille).
La neutralité des fonctionnaires à l’égard des usagers du service public s’impose parfois avec une force particulière. Ainsi, les exigences du principe de laïcité imposent que l’enseignement soit dispensé dans le respect d’une part de cette neutralité par les programmes et par les enseignants et dans le respect d’autre part de la liberté de conscience des élèves ; CE 2/11/1992 M. Kherouaa et autres. Avis CE 27/11/1989 sur la laïcité de l’enseignement.
Avis contentieux CE 3/05/2000 Mlle Marteaux → le principe de laïcité de l’enseignement s’oppose à ce que les agents publics disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses. Il n’y a pas lieu d’établir une distinction entre les agents de ce service public selon qu’ils sont ou non chargés de fonctions d’enseignement. Le fait pour un agent du service de l’enseignement public de manifester dans l’exercice de ses fonctions ses croyances religieuses notamment par le port d’un signe destiné à marquer son appartenance à une religion constitue un manquement à ses obligations pouvant faire l’objet d’une sanction disciplinaire.
Au-delà de l’enseignement, même décision : TA Paris 17/10/2002 Mme Christine Ebrahinian. L’obligation de respecter la neutralité politique de l’enseignement est stricte. Ainsi sont interdites les réunions politiques dans les locaux d’un établissement d’enseignement ; CE 8/11/1985 Ministère de l’éducation nationale contre Rudent.
Le principe de stricte neutralité de l’enseignement comporte une exception : l’enseignement supérieur. Le principe de l’indépendance des professeurs de l’enseignement supérieur est un PFRLR (CE 20/01/1984).
TA Dijon 5/01/1999 M. S contre ministère de l’éducation nationale → Les propos racistes et haineux rédigés dans une publication interne par le professeur d’histoire d’un établissement privé (fonctionnaire) excèdent la liberté d’opinion reconnue aux fonctionnaires, portent atteinte au principe de neutralité de l’enseignement et méconnaissent l’obligation de réserve. Dès lors, en résiliant le contrat dont cet agent bénéficiait, le ministre de l’éducation nationale n’a pas entaché sa décision d’une erreur de droit.
Cas particulier du loyalisme nécessaire des hauts fonctionnaires.
CE ass. 13/03/1953 Teissier. En ce qui concerne les hauts fonctionnaires titulaires d’un des emplois à la décision du gouvernement, un certain loyalisme à l’égard du gouvernement peut être exigé d’eux. Ainsi, le ministre de l’éducation nationale a pu à bon droit mettre fin aux fonctions du sieur Teissier, directeur du CNRS, au motif que celui-ci avait refusé de désavouer les termes d’une lettre ouverte diffusée dans la presse par l’Union française universitaire dont le sieur Teissier était président d’honneur ; ces termes étaient des attaques violentes et injurieuses contre le gouvernement.
Le problème est de savoir où s’arrête et où commence la fonction d’emploi à la discrétion du gouvernement. Cette notion d’emploi supérieur à la décision du gouvernement s’effectue par le juge. N’ont pas été considérés comme exigeant un total loyalisme à l’égard du gouvernement :
CE 29/03/1991 Fraisse → les fonctions de directeur d’une école d’architecture ne sont pas considérées comme un emploi supérieur à la discrétion du gouvernement.
CE Mme Imbert-Quaretta → l’emploi de chef de bureau d’une administration centrale n’a pas été considéré comme un emploi supérieur à la discrétion du gouvernement.
Le fonctionnaire retrouve sa liberté d’expression mais il est tenu à une certaine réserve qui s’apprécie eu égard à la nature des fonctions et aux circonstances. Le manquement à cette obligation de réserve constitue une faute pouvant donner lieu à une sanction disciplinaire.
L’obligation de réserve ne figure pas en tant que telle dans le statut général. Elle a été dégagée par la jurisprudence dans un arrêt du CE section 11/01/1935, Bouzanquet, à propos d’un fonctionnaire qui avait participé en Tunisie à une campagne de propagande électorale. C’est la base de l’obligation de réserve. On la trouve néanmoins dans certains textes : l’ordonnance du 22/12/1958 qui traite de la magistrature, dans le décret de 1963 concernant les membres du Conseil d’Etat, dans le statut des militaires (loi du 13/07/1972) et dans les textes statutaires des personnels de police.
Cette obligation de réserve impose aux fonctionnaires même en dehors de leur service de s’exprimer avec une certaine retenue, d’éviter, compte tenu des principes de subordination hiérarchique et de neutralité des services publics, toute expression outrancière d’opinions et de critiques injurieuses ou matériellement inexactes, et, d’une manière générale, toute manifestation d’opinion de nature à porter atteinte à l’autorité de la fonction. Cette réserve s’apprécie eu égard à la nature des fonctions et aux circonstances ; le fait de ne pas l’observer peut, sous le contrôle du juge administratif, être sanctionné sur le plan disciplinaire (JO 14/10/1959 réponse ministérielle n°845).
Cette obligation de réserve concerne tous les fonctionnaires, même les fonctionnaires investis d’un mandat syndical (CE 6/03/1953 Demoiselle Faucheux). L’appréciation du respect de l’obligation de réserve incombe au cas par cas, sous le contrôle du juge administratif, à l’autorité hiérarchique qui, elle, tient compte de divers éléments tels que le niveau de responsabilité du fonctionnaire (un haut fonctionnaire est soumis à une obligation plus rigoureuse qu’un agent d’exécution), la nature des fonctions, la publicité donnée à l’expression des opinions, du lieu où le fonctionnaire les a exprimées et enfin la circonstance que le fonctionnaire est investi ou non d’un mandat politique ou syndical (JO 23/12/1991).
Pour les magistrats, l’obligation de réserve est renforcée car ils sont investis d’une fonction qui les oblige plus que les autres à une réserve nécessaire à l’impartialité de la décision et à la confiance des justiciables. Ainsi, le fait pour un magistrat de donner dans une émission télévisée son opinion sur une affaire dont il est saisi constitue un manquement à l’obligation de réserve (CE 5/05/1982 Bidalou).
Les fonctionnaires de police sont eux aussi tenus à une obligation de réserve renforcée.
Question de l’étendue de l’obligation de réserve.
Ont été considérés comme manquements à l’obligation de réserve :
Des propos diffamatoires (CE 11/02/1953 Touré).
La participation à une manifestation contre un projet politique, interdite par le gouvernement (CE 27/05/1955 Dame Kowalewski).
Le fait de distribuer des tracts et de haranguer des fonctionnaires pour les inciter à participer à une grève de caractère politique (CE 12/10/1956 Demoiselle Coquant).
La publication par un gardien de la paix d’un dessin offensant pour le Président de la République (CE 10/01/1969 Melero).
Le fait pour le secrétaire général du syndicat national du personnel pénitentiaire de publier dans son journal syndical un rapport dans lequel il déclarait que « toute la lie fasciste est revenue aux commandes des affaires du pays » et proclamait une solidarité totale avec un détenu (TA Paris 17/01/1956 Pastré).
Le fait pour un haut fonctionnaire ingénieur général des télécommunications de se livrer, dans une campagne électorale, à des critiques de la politique de son ministre et invoquant sa qualité de haut fonctionnaire pour donner plus de crédibilité à ses attaques (arrêt Jannès).
Le sieur Duffaut, maire d’Avignon avait été l’objet de graves accusations, de malveillances et d’incompétence publiques de la part du directeur du théâtre municipal d’Avignon (CE 28/04/1989 Duffaut) ; manquement à l’obligation de réserve.
Le fait pour un ouvrier professionnel d’avoir tracé sur une palissade de chantier entourant l’hôtel de ville et sur des véhicules municipaux des inscriptions injurieuses à l’encontre du maire de la commune (CE 8/07/1991 De Martin et commune de Levallois-Perret). Mais eu égard à la nature et au niveau hiérarchique des fonctions de l’intéressé, le maire ne pouvait pas aller jusqu’à la révocation.
En revanche, ne constituent pas un manquement à l’obligation de réserve :
Le fait pour un inspecteur des douanes de signer une motion adressée au président de la république en vue de mettre fin à la guerre d’Algérie (CE 13/07/1966 Ministre des finances contre sieur Leblanc).
Le fait pour un gardien de la paix responsable syndical de n’avoir pas pu empêcher des gestes et des cris hostiles au gouvernement au cours d’une manifestation n’ayant pas été interdite (CE 26/07/1985 Ministre de l’intérieur contre Gandossi).
L’autorité chargée d’arrêter la liste des candidats admis à concourir a compétence pour apprécier dans l’intérêt du service si les candidats présentent les garanties requises pour l’exercice des fonctions auxquelles donne accès le concours. Cette autorité peut à cet égard « tenir compte de faits et manifestations contraires à la réserve que doivent observer ces candidats » (CE ass. 28/05/1954 Barel).
Avis CE 21/09/1972 : les dispositions constitutionnelles qui imposent la laïcité de l’Etat et celle de l’enseignement, c’est-à-dire la neutralité de l’ensemble des services publics et en particulier la neutralité du service de l’enseignement à l’égard de toutes les religions, ne mettent pas obstacle par elles-mêmes à ce que des fonctions de ces services soient confiées à des membres du clergé d’une religion.
Arrêt Dlle
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