chapitre 2

 

Chapitre 2 : Le recrutement des fonctionnaires

        I.            Les conditions d'accès

A.     Les conditions particulières d'accès à la fonction publique

1.      L'âge

Il n'y a pas de disposition générale : ce sont les statuts particuliers ou des textes particuliers qui fixent un âge au delà duquel il n'est plus possible d'accéder aux corps qu'ils régissent. Il peut être lié à l'emploi lui même et au système de carrière. Ils n'ont donc jamais un caractère absolu. En effet, elles ne sont pas opposables à certaines personnes ou pour certains concours. D'autres part, certaines circonstances permettent d'en obtenir le recul. Aucune limite d'âge n'est opposable ( dans la FPE pour le recrutement par la voie des concours internes, à l'exception de certains corps d'enseignants, aux femmes mères de 3 enfants et plus, veuves et non remariées, séparées judiciairement, divorcées et non mariées, célibataires ayant au moins 1 enfant à charge loi du 20 janvier 1989, aux personnes reconnues travailleurs handicapé par la COTOREP loi de 1984 et 1986 / recul d'un an pour l'administration de l'Etat ou collectivité publique : pour toute personne ayant à charge une personne handicapée, par enfant à charge, par enfant élevé pendant 9 ans au moins jusqu'à l'âge de 16 ans, loi de 1976 a élevé de façon globale à l'âge de 45 ans pour le recrutement des fonctionnaires de catégorie A en faveur des femmes élevant leur enfant de moins de 16 ans et ayant élevé au moins un enfant pendant 5 ans avant ses 16 ans, recul de la durée du service national obligatoire)

2.      L'engagement du candidat à servir l'Etat

L'accès à la FP est parfois subordonnée à l'engagement du candidat de servir la collectivité publique pendant un certain temps minimum ( en général quand recrutement par école de formation). Si l'intéressé ne respecte pas cet engagement, le pantouflage ( fait pour un fonctionnaire recruté pour être fonctionnaire ne sert pas dans la FP mais utilise sa formation et le titre obtenu pour entrer dans le secteur privé et toucher des émoluments infiniment plus importants que dans la FP), il doit rembourser le traitement perçu pendant les années d'études.

3.      Le diplôme

Les candidats aux concours externes doivent justifier de certains diplômes dont la nature est précisée dans le statut particulier. Néanmoins, ces statuts peuvent prévoir que les candidats qui ne possèdent pas les diplômes requis mais qui ont des titres de niveau comparables peuvent être autorisés à concourir après examen de ces titres par une commission. De même pour les titres des ressortissants de l'UE et de l'espace économique européen candidats à des concours de la FP française. Une loi de 1980 a dispensé de toute condition de diplôme sauf pour l'accès à tous les corps qui l'excluent, n'ont pas besoin de diplôme les mères de famille d'au moins 3 enfants.

B.     La non discrimination des candidats en raison de leur opinion politique

CE Ass, Barel, 1954 :

·         « s'il appartient à l'autorité compétente d'apprécier dans l'intérêt du service et sous le contrôle du juge administratif si les candidats à un concours présentent les garanties requises pour l'exercice des fonctions auxquelles donne accès le concours, elle ne saurait refuser à un candidat l'autorisation de concourir en se fondant exclusivement sur ses opinions politiques » confirmé par CE, 1960, Premier Ministre contre Vicat-Blanc. Cela signifie en l'espèce que plusieurs candidats s'étaient vus refuser l'inscription au concours de l'ENA uniquement au motif qu'ils étaient membres du Parti Communiste. Ceci a été censuré par le CE

·         reste la possibilité pour cette autorité compétente de vérifier si les candidats présentent les garanties requises : « l'autorité compétente peut tenir compte de faits et manifestations contraires à la réserve que doivent observer ces candidats ». Le CE a censuré le ministre interdisant leur accès au concours de l'ENA en alléguant uniquement le fait qu'ils étaient communistes sans prouver au juge qu'il y avait eu manquement à l'obligation de réserve qui peut être imposée à des candidats à un concours comme celui de l'ENA.

Donc les opinions politiques et religieuse ( CE, Delle Pasteau, 1948) ne peuvent, par elles-mêmes, justifier le rejet d'une candidature à un concours.

Comment le juge apprécie-t-il l'obligation de réserve que l'autorité compétente est habilitée à exiger de la part d'un candidat ?

·         CE, Raoult, 1983 : la participation, pendant le service national, à la rédaction et à la diffusion dans une enceinte militaire du journal d'un « comité de soldats » auquel il appartenait constitue un manquement à l'obligation de réserve justifiant le refus d'autoriser l'intéressé à se présenter au concours d'accès à l'ENM. Donc on regarde de quel type de concours il s'agit.

·         CE, Mulsant, 1983 : en revanche, la participation à des manifestations d'étudiants « de caractère véhément mais sans violence ne constitue pas un manquement à la réserve de nature à justifier le refus d'autoriser le candidat à se présenter au concours de l'ENM.

Ces deux arrêts montrent la différence d'appréciation du juge dans l'interprétation de « l'obligation de réserve » qui peut être exigée d'un candidat au cours d'un concours.

À partir de là, l'autorité compétente arrête la liste des candidats admis à participer au concours. C'st à cette date que dans les faits les candidats doivent remplir toutes les conditions à la réalisation desquelles leur nomination est subordonnée. Mais, la JP considère cependant que ces conditions peuvent être remplies après l'établissement de cette liste, au moment de l'ouverture du concours, càd au moment où commence la première épreuve ( CE, Bobis, 1961). à l'inverse, CE, Coste, 1954, si, après le déroulement des épreuves, l'administration a la connaissance de faits qui auraient justifiés un refus d'admission à concourir s'ils avaient été révélés en temps utile, alors l'administration peut refuser de prononcer la nomination de l'intéressé. D'ailleurs, l'art 20 titre I et art 31 titre IV prévoit qu'une ultime vérification des conditions requises pour concourir peut être opérée au moment de la nomination. Le pouvoir reconnu, même sans texte, d'apprécier si un candidat peut être admis à se présenter à un concours, compte tenu des obligations de services et des fonctions exercées est fondée sur la seule qualité de chef de service et la responsabilité qui en résulte : CE, Jamart, 1936.

Pour la FPT, ce pouvoir est délégué au président du centre de gestion compétent quand il n'est pas exercé par les autorités de la collectivité locale.

En vertu art 5 al 3 titre I, l'autorisation de concourir peut être refusée si le candidat a fait l'objet d'une condamnation pénale inscrite au casier judiciaire ainsi que selon la jurisprudence d'une condamnation pénale non inscrite dedans mais connue par une autre voie qui peut cependant être invoquée à l'encontre d'un candidat dans la mesure où est prouvé la réalité des faits invoqués.

C.     Les discriminations prohibées

1.      à raison du sexe

2.      politique CE, Merlenghi, 1988 : aucune mention des opinions politiques et syndicales du candidat ne doit figurer dans le dossier remis au jury. Plus généralement, CE, Chéreul, 1982.

3.      religieuses

4.      territoriale : l'égalité des citoyens dans l'accès aux emplois publics interdit que seules les personnes domiciliées dans un lieu donné puissent accéder au concours qui est organisé dans ce territoire. Important pour la FPT car les concours organisés sur la base de territoire ne peut refuser la candidature à des candidats d'autres territoires. Exception : la Nouvelle Calédonie où la Constitution exclue certaines personnes en raison de la durée de leur résidence sur le territoire et crée des privilèges pour d'autres, confirmé par DC 99-410 du 15 mars 1999 : précision que cette dérogation doit être strictement interprétée.

5.      Imposée par la loi 16 novembre 2001 sur lutte contre les discriminations impose au stade du recrutement l'interdiction de prendre en compte le fait qu'un agent ( par exemple contractuel jusqu'ici) et qui se présente à un concours de recrutement de fonctionnaires ait intenté un recours juridictionnel contre son supérieur hiérarchique précisément pour faire respecter les principes de non discrimination énoncés par cette loi ou ait témoigné à des agissements contraires à ces principes ( art 11), auxquels est ajouté le harcèlement moral ( loi du 17 janvier 2002).

Donc toute discrimination tenant aux opinions, sexe, origine, orientation sexuelle, patronyme, appartenance vraie ou supposée à une ethnie est prohibée.

     II.            Les conditions d'entrée

Le recrutement des fonctionnaires obéit à un principe fondamental : l'égale admissibilité aux emplois publics ( art 6 de la DDHC, confirmée par Préambule de 1946, repris et réaffirmé par le Préambule de 1958). Ce principe est le support de la règle du recrutement par concours : art 16 de la loi du 13 juillet 1983 ( titre 1 du statut général). Ce principe du concours, dans DC 1963 est une garantie fondamentale des fonctionnaires. Le CE, 10 janvier 1964, dame Le Gann.

Définition : un concours est une opération de sélection effectuée entre les candidats en vue d'attribution de places dont le nombre est limité, c'est ce qui distingue un concours d'un examen ( nombre de place n'est pas limité).

Les candidats sont alors dans un concours : ils sont comparés et classés selon leur valeur sur une liste unique et par un jury unique, ce qui ne veut pas dire que le jury ne peut pas se scinder.

Il y a différents types de concours :

o        il y a les concours sur épreuve et ceux sur titres : le concours sur épreuve consiste à faire passer au candidat un certain nombre d'épreuves écrites puis orales avec un phase d'admissibilité ( première sélection) et une d'admission ( ne sont retenus que les meilleurs et donc sélection de nouveau). Le concours sur titre est celui où les candidats doivent faire valoir leurs titres et travaux, donc on n'est jugé que sur les titres et travaux des candidats, mais il peut comporter en plus des examens des titres et travaux par le jury et une sorte d'épreuve : un entretien ou discussion avec le jury.

o        La distinction entre les trois types de concours qui existent : les concours internes, externes et les troisièmes concours. Les concours externes sont ouverts à tous les candidats mais ils doivent justifier de certains diplômes ou de l'accomplissement de certaines études. Les concours internes sont réservés aux fonctionnaires, agents publics, agents des organisations internationales intergouvernementale, militaires et magistrats. Ils doivent toujours justifier d'un minimum de durée de service public ( statuts particuliers de chaque corps les prévoient) et parfois ça ne suffit pas, il faut en plus que le fonctionnaire ait reçu une formation spécifique ( ex : pour l'entrée à l'ENA : cadre A avec pré concours qui donne l'entrée à une école pré ENA). Les troisièmes concours sont uniquement réservés à certains corps ou cadres d'emploi de la FPT ( fixés par les statuts particuliers). Ils sont ouverts à des candidats qui peuvent justifier de l'exercice d'activités professionnelles en dehors de l'administration ou d'un mandat d'élu local ou de candidat qui peut se prévaloir d'activité associative ( responsable d'une association : les syndicats). Son idée est d'ouvrir la Fonction Publique aux personnes issues de la société civile ( pas de diplôme est nécessaire).

A.     Les conditions de recrutement

Les conditions générales : les 5 conditions sont fixées à l'art 5 du SG

1.      la nationalité française

Le titre 1 du SG ignore le droit communautaire en confirmant le principe traditionnel selon lequel un fonctionnaire doit avoir la nationalité française. Cette disposition n'est pas conforme à l'art 48 du traité de Rome qui posait le principe de la libre circulation des travailleurs entre pays membres. Ambiguïté dans la rédaction même de cet art car son al 4 précisait que ces dispositions « ne sont pas applicables aux emplois dans l'administration publique ». le problème est venu de la jurisprudence de la CJCE qui le 26 mai 1982 a précisé cette notion d'emploi de l'administration publique : « cette qualification dépend de la question de savoir si les emplois en cause sont ou non caractéristiques des activités spécifiques de l'administration publique en tant qu’ « elle est investie de l'exercice de la puissance publique et de la responsabilité pour la sauvegarde des intérêts généraux de l'Etat » : art 5 bis, loi 26 juillet 1991 qui précise que les ressortissants des Etats membres de l'UE autres que la France, ont accès au corps, cadres d'emploi et emplois dont les attributions soit sont séparables de l'exercice de la souveraineté soit ne comportent aucune participation directe ou indirecte à l'exercice de PPP de l'Etat ou des autres collectivités publiques.

Ce principe, avant même cette modification du SG, certains étrangers pouvaient accéder à certains corps : les personnels de la recherche ( loi du 15 juillet 1982), les corps d'enseignants des universités ( loi du 26 janvier 1984), le collège de France. C'est la mise en place de la CEE et de l'UE qui a bouleversé cette obligation pour multiplier aujourd'hui les dérogations au principe. Ca a commencé par arrêt 1986 sur les hôpitaux publics où la CJCE a considéré que la France ne pouvait pas en empêcher l'accès à des ressortissants de l'UE. Puis le Conseil Constitutionnel dans 91-293 DC du 23 juillet 1991 où il a considéré que « l'article 6 DDHC ne réservait en aucun cas aux seuls nationaux l'application de ce principe et qu'en autorisant les ressortissants de la CEE à accéder à certains emplois de la fonction publique, la loi ne supprimait pas la condition de nationalité française mais y apportait une dérogation dans des limites qui préservent toute atteinte à la souveraineté de la nation ». Il a également rappelé que toutes les autres conditions soient satisfaites. Les modalités d'application ont été fixées par décret en CE. Aujourd'hui, est interdit aux ressortissants de l'UE : les forces armées, la police, la magistrature administrative et judiciaire, l'administration fiscale, la diplomatie, les emplois relevant des préfectures et des exécutifs des collectivités territoriales.

Sont très largement ouverts : la FPH, l'éducation nationale, les services de la jeunesse et des sports, du ministère de la culture et de l'agriculture. De nombreux citoyens étrangers se voient accorder ces mêmes privilèges ( Andorre). Différence de conception du juge français et du juge européen dans le domaine pénitentiaire : la France réservait ces emplois aux femmes pour les établissements pénitentiaires de femmes et un principe était de ne pas permettre le recrutement de femmes dans l'administration pénitentiaire masculine. La CJCE a posé le principe inverse : ne peuvent être prohibés aux femmes que certains types d'emplois déterminés.

2.      La jouissance des droits civiques

Alinéa 2 art 5 SG. Art 131-26 du CP prévoit qu'une juridiction peut prononcer l'interdiction des droits civiques ( droit de vote et d'éligibilité), laquelle comporte interdiction ou incapacité à exercer un FP. La nomination dans un emploi public d'une personne ne jouissant pas de ses droits civiques si elle est faite en connaissance de cause serait nulle et de nul effet ( CE, 1969, Delle Lombard et CE, 1989, Commune de sainte marie) ( comme pour le recrutement des agents contractuels)

3.      Aucune mention portée au bulletin n°2 de son casier judiciaire n’est incompatible avec l'exercice des fonctions

Les statuts antérieurs à ceux de 1984 exigeaient plus que cela : « une bonne moralité ». L’art 5 SG prend une position différente : la moralité n'est plus nécessaire mais ce qui l'est est le fait que si le comportement du fonctionnaire faisant l'objet de condamnations pénales portées au bulletin n°2 de son casier judiciaire sont incompatibles avec l'exercice des fonctions exercées : ce n'est plus le comportement général qui est en cause mais l'adéquation entre la fonction exercée et les condamnations encourues. L'administration est habilitée à demander ce casier n°2 ( CE, 1982, Bertin), le pouvoir d'appréciation de la compatibilité de la condamnation avec l'exercice de la fonction en cause s'exerce sous le coup du JA ( CE, 1993, BAS de la Ville de Paris). L'art 775-1 du CPP permet au juge qui prononce une condamnation de décider qu'elle ne figure pas au casier judiciaire de l'intéressé. Dès lors, la non inscription permet d'éviter à l'intéressé d'être touché par les incapacités et déchéances dues à la condamnation, mais alors cette disposition du CPP ne fait pas obstacle à ce que l'administration si elle a connaissance de la condamnation par une autre voie que ce bulletin du casier judiciaire, l'évoque à l'encontre du condamné dès lors qu'elle établit l'exactitude matérielle des faits jugés incompatibles avec la qualité de fonctionnaire ( Loisy, CE, 1989). Enfin, certaines condamnations entraînent l'incapacité d'exercer une fonction publique alors même qu'elle n'ont pas expressément prononcé cette incapacité : tout crime ou délit contraire à la probité ou aux moeurs entraîne l'incapacité à diriger une école publique ou privée ou d'y être employé sur la base de l'art 5 loi 3 octobre 1886 et art 4 loi 25 juillet 1919.

4.      ( obsolète) position régulière au regard du code du service national

Les candidats à la FP doivent être en situation régulière au regard des lois sur le recrutement de l'armée sur deux exigences : joue pour les ressortissants européens et pour les français cette situation doit s'apprécier au regard des dispositions de la loi du 29 octobre 1997 mais qui si elle a supprimé le service militaire a néanmoins prévu des dispositions très précises : recensement et participation à la JAPD ( nécessaire pour le concours à la FP)

5.      Satisfaction aux conditions d'aptitudes physiques exigées pour l'exercice de la fonction ( fonction très stricte pour les militaires mais beaucoup plus souples pour les autres fonctions publiques)

Il y a une grande différence entre les statuts antérieurs ( plus restrictifs car ils prévoyaient une exclusion de principe des candidats atteints de maladies comme la tuberculose, une affection nerveuse, cancéreuse ou poliomyélite) que ceux de 1983 qui ne comprend plus d'exclusion de principe des candidats atteints de ce type d'infection. Désormais, les conditions d'aptitudes physiques particulières qui peuvent être imposées sont déterminées en terme d'exigence d'aptitude et non d'incompatibilité absolue. En matière de contentieux, le JA vérifie l'existence matérielle d'une infection ou infirmité alléguées par l'administration et il juge si elle est ou on incompatible avec l'exercice de la fonction postulée ( Picot, CE, 1979). Reste le problème des handicapés : on est presque dans un principe inverse dans l'administration ( réserve d'un quotité d'emploi pour ces personnes) dont l'appréciation se fait au regard de la compatibilité du handicap à la fonction est faite par la COTOREP ( commission technique d'orientation et de reclassement professionnel).

B.     Dérogations à la règle du concours :

8 cas prévus par le SG

1.      En cas de constitution initiale d'un corps

Art 22 titre II, art 38 titre III et art 32 titre IV car quand un corps est créé, pour aller vite, l'administration peut pourvoir immédiatement les emplois correspondants. Elle permet de faire appel à des fonctionnaires d'autres corps qui deviennent les premiers membres du corps nouvellement créé et qui sera renouvelé par concours

2.      La mutation des fonctionnaires hospitaliers

Dans la FPH, un fonctionnaire qui change d'établissement pour occuper un emploi de son grade dans un nouvel établissement est nommé sans concours

3.      La procédure de changement de corps

Art 14 titre I : les fonctionnaires peuvent accéder à un autre corps ou cadre d'emploi dans la FP à laquelle ils appartiennent ou dans une autre FP, cet accès s'effectuant par détachement pouvant être suivi d'intégration

4.      La promotion interne

Art 26 titre II, art 39 titre III, art 31 titre IV : elle est assurée par la voie de concours et de nomination à la suite d'un examen professionnel ou d'inscription sur une liste d'aptitude établie après avis de la CAP du corps d'accueil. Les statuts particuliers fixent la proportion des postes qui peuvent être pourvus selon cette procédure et qui permet de ne pas organiser de concours

5.      L'accès direct à certains corps

Le tour extérieur. C'est quand l'administration nomme dans la FP des personnes sans leur faire subir un concours d'entrée. L'art 24 loi 11 janvier 1984 et art 33 loi 1986 prévoient que les statuts particuliers de certains corps peuvent autoriser l'accès direct de personnes à la hiérarchie de ces corps, càd chacun des grades du corps et pas seulement le grade supérieur. Il peut concerner des non fonctionnaires et aussi des fonctionnaires de catégorie A seulement et les fonctionnaires internationaux. Art 8 loi 13 septembre 1984 : il est possible de nommer directement un tiers des emplois dans les corps d'inspection générale des administrations ( prise subrepticement à propos des imites d'âges en disant qu'on ne pouvait nommer personne si elle n'avait au moins 45 ans). Heureusement, le Conseil Constitutionnel est venu y mettre une limite. D'après cette loi, aucune autre condition que celle de l'âge n'avait été ixée par les textes. Dans sa décision 84-179 DC du 12 septembre 1984 : « si l'article 8 de la loi réserve au gouvernement u large pouvoir d'appréciation pour la nomination d'inspecteurs généraux au tour extérieur, il ne lui permet pas de procéder à ces nominations en méconnaissant les dispositions de l'art 6 de la DDHC, qui exige que le choix des candidats soit effectué en fonction des capacités nécessaires à l'exercice des attributions qui leur seront confiées. » C'est un élément de moralisation de la pratique. Ceci est complété par CE Ass, 1988, Bleton et CE Ass, 1988, Association générale des administrateurs civils contre Sieur Dupavillon : il a estimé qu'il devait exercer un contrôle au moins minimum sur les capacités d'une personne recrutée au tour extérieur à occuper l'emploi dans lequel elle a été nommée et donc le contrôle minimum ( sanction de l'EMA de l'autorité administrative investie du pouvoir de nomination)

6.      L'intégration après détachement

Art 45 et 48 titre II, art 66 et 69 titre III, art 57 et 59 titre IV prévoient que le fonctionnaire détaché dans un autre corps ou cadre d'emploi peut dans les conditions fixées par le statut particulier peur être intégré dans un cadre d'emploi. Ainsi, un fonctionnaire de catégorie A attaché à un groupe de détachement peut après 5 ans y être intégré.

7.      Recrutement des handicapés

Dans toutes les catégories par contrat en vue d'une titularisation après avis de la CAP du corps ou du cadre d'emploi d'accueil. Depuis un protocole d'accord du 9 octobre 2001, ce mode de recrutement s'est développé de façon significative

8.      L'accès à la FP mais pas à la qualité de fonctionnaire

Nomination d'emploi à la discrétion du gouvernement. Le terme exact est nomination d'emploi à la décision du gouvernement. Pour la FPE ( art 25 titre II) prévoit l'existence dans l'administration de l'Etat « d'emplois supérieurs à la décision du gouvernement ». Ces emplois auxquels peut accéder sans condition des fonctionnaires ou des non fonctionnaires sont pourvus par décret en CM. La nomination d'un non fonctionnaire dans un tel emploi n'entraîne pas titularisation de l'intéressé ( ex : nomination de préfet en CM). Les emplois concernés sont listés dans le décret du 20 juillet 1985 ( préfet, directeur d'administration centrale, ambassadeurs, recteur d'académie). Au delà de ces textes qui ne fixent aucune condition, la pratique veut que le gouvernement porte son choix sur des personnes ayant la qualité de fonctionnaire et la JP Dupavillon conduit la gouvernement et le PR à prendre un certain nombre de précaution et de ne nommer que des personnes ayant la qualification requise ( ex : recteur d'académie : que les professeurs d'universités). Le fait que le gouvernement dispose d'une grande latitude ne donne pas lieu à contestation car ces hauts fonctionnaires sont étroitement associés à l'élaboration et à la mise en oeuvre de la politique du gouvernement qui doit pouvoir compter sur leur loyalisme et on admet que le choix du gouvernement puisse être guidé par des considérations politiques. Le retrait de l'emploi est aussi entièrement discrétionnaire et peut être prononcé sans autre formalité que celle de la communication du dossier : CE, Teissier, 1953 ( directeur du CNRS), CE, 19576, Nègre, Fourré-Cormeray, CE, 1959. Pour la FPT, art 47 titre III autorise le recrutement direct par 'l'autorité territoriale compétente ( exécutif territorial après délibération) aux emplois de directeur, directeur général des service, directeur général adjoint des département et des régions, de secrétaire ou directeur général des services des communes de plus de 80000.). La seule limite au pouvoir discrétionnaire de l'autorité territoriale en cause est l'obligation de tenir compte des conditions de diplôme ou de capacité fixés en décret en CE. L'accès par la voie du recrutement direct n'entraîne pas de titularisation des intéressés.

C.     La procédure du concours et le principe d'égalité entre les candidats

1.      L'ouverture du concours se fait par décision ministérielle publiée au JO

Pour la FPH, certains peuvent être ouverts par l'autorité ayant pouvoir de nomination, ce qui ne veut pas dire que tout se fait de façon centralisée. Pour la FPT, les concours sont organisés par le centre de gestion compétent pour les emplois de catégorie C, catégories B et A : les collectivités elles-mêmes, notamment avec le centre national de la FPT.

Quid si un concours n'est pas suffisamment connu ?

L'insuffisance de publicité d'un concours constitue une irrégularité qui entraîne l'annulation de ce concours ( CE, Mme Soma, 1983). En revanche, la décision portant ouverture d'un concours ne crée pas de droit au profit des personnes qui se sont portées candidat et donc cette décision peut être rapportée ( supprimée ou ajournée : CE, 1955, Syndicat national autonome du cadre de l'administration générale des colonies). Cela s'appuie sur le principe selon lequel l'administration n'est jamais tenue de combler les vacances qui viennent se produire dans un corps de fonctionnaire ( CE, 1965, Ministre de la santé publique et de la population contre chambre syndicale des médecins, chirurgiens et spécialistes des hôpitaux de Nantes). La décision d'ouvrir un concours fixe en principe le nombre des places mises au concours ( peut le modifier après l'ouverture du concours tant que les épreuves n'ont pas commencé : CE, Sieur Fromont, 1948). Listes de candidats non reçus au concours qui pourraient être admis à entrer dans la FP si les emplois deviennent vacants dans l'intervalle entre deux concours : listes complémentaires.

2.      L'admission à concourir

Les candidats remplissant toutes les conditions générales ou particulières n'en ont pas pour autant un droit à concourir. En effet, selon une JP constante, les ministres ou toutes les autorités compétentes an la matière ont le pouvoir d'apprécier, dans l'intérêt du service, si les candidats à un emploi présentent les garanties requises pour l'exercice des fonctions correspondantes ( CE, 1972, Fédération générale des syndicats de la police CGT et autres).

L’accès à la FP ? Quid pour le respect des opinions religieuses ?

CE, Abbé Pouteyre, 1912 où le CE admet que le ministre de l'instruction puisse écarter la candidature d'un prêtre au concours d'agrégation de philosophie au prétexte que par son état ecclésiastique il révélait une inaptitude à respecter le principe de laïcité donc de neutralité de l'enseignement public. Elle est aujourd'hui dépassée : TA Paris, 1970, Spagnol : pas de caractère absolu de la jurisprudence Bouteyre. Dans avis CE, 1972 ( conduit au revirement de JP et à l'arrêt Spagnol): « les dispositions constitutionnelles qui imposent la laïcité de l'Etat et celle de l'enseignement, càd la neutralité de l'ensemble des SP et en particulier la neutralité du service de l'enseignement à l'égard de toutes les religions ne mettent pas obstacle, par elles-mêmes, à ce que les fonctions de ces services soit confiées à des membres du clergé d'une religion ». Le fait d'être membre du clergé d'une religion ne peut être invoqué pour interdire l'accès à toute fonction d'enseignement public car un prêtre est admis à concourir à l'agrégation d'anglais car le fait d'être ecclésiastique n'empêchait pas d'enseigner l'anglais, donc il reste possible d'empêcher un prêtre d'enseigner la philosophie. Par ailleurs, le refus systématique d'exclure la candidature des religieux aux concours de recrutement aux emplois d'enseignants serait d'autant plus injustifié que les intéressés ont désormais le possibilité d'être affectés dans des établissements privés sous contrats d'association ( financés par l'Etat).

D.     Contentieux des opérations de recrutement

·         le refus d'admission à concourir doit être motivé, il peut faire l'objet d'un REP. Saisi d'un tel recours, le JA apprécie d'abord si les faits étaient de nature à justifier le refus l'admission à concourir. Il vérifie également si l'appréciation de l'aptitude générale d'un candidat à occuper l'emploi postulé à laquelle l'administration s'est livrée ( donc avant le concours), ne relevait pas en fait de la compétence du jury : CE, Sieur Marfains, 1965.possibilité de recours de plein contentieux pour obtenir réparation du préjudice causé par le refus irrégulier d'admettre un candidat à concourir : CE, 1965, Poncin.

·         Pour le concours lui-même : tout candidat ayant subi les épreuves d'un concours peut demander l'annulation de ce concours en invoquant des irrégularités dans son déroulement : CE, 1975, Delle Benoit. Si le délai de recours st expiré, il peut être dirigé contre la nomination des candidats déclarés admis en contestant la régularité des opérations du concours en cours. Si c'est un concours national, le CE est compétent pour en connaître en premier et dernier ressort. L'annulation des résultats d'un concours entraîne l'annulation des nominations prononcées ensuite si elles ont été attaquées dans le délais du recours contentieux : CE, André Colas, 1984

·         l'avis d'ouverture d'un concours ne peut pas faire l'objet d'un REP : CE, 1984, Centre hospitalier de Decazeville. Mais le non respect des règles de publicité est un cas d'annulation du concours ( même arrêt).

·         Les notes attribuées par le jury en tant que telles ne sont pas susceptibles d'être mises en cause devant le JA : CE, 1984, Foresti, sauf si ces notes ont été données dans des conditions de nature à fausser les résultats du concours : CE, Rispe, 1957 ou si les notes sont sans rapport avec la valeur des épreuves subies : CE, Sieur Lévi, 1955.

·         quid si le concours est annulé ? L'annulation du concours et les nominations prononcées à sa suite doivent normalement conduire l'administration à procéder à un nouveau concours ouvert aux seules personnes admises au concours initial. Toutefois, l'annulation intervenant longtemps après la nomination, l'habitude avait été prise de la part du gouvernement de demander au parlement de valider le concours annulé et les nominations successives ( les validations législatives) a été contestée par le CE en observant qu'il ressort de la JP du Conseil Constitutionnel qu'il n'est juridiquement pas possible de valider un AA annulé par une décision juridictionnelle ni d'en corriger les conséquences par une mesure rétroactive et lorsqu'une telle mesure n'est pas justifiée par des raisons d'intérêt général tenant à assurer le bon fonctionnement du SP. Ainsi, le CE admet que l'intérêt général peut justifier la nomination d'élèves de l'ENA compte tenu du rôle particulièrement important que ceux-ci avaient joué dans les SP. En revanche, le rôle des chargés de recherche à l'INRA ne pouvait justifier une mesure rétroactive au bénéfice de ceux qui avaient été admis au concours de 1980 et dont la nomination avait été annulée.

   III.            Les conditions de nomination et de recrutement

A.     Les règles de nomination et de gestion

Les centres de gestions:

A propos de la FPT rôle des centres de gestion.

Art 4 titre III du SG, qui précise dans son dernier alinéa que les fonctionnaires territoriaux sont gérés par la collectivité ou l'établissement dont ils relèvent. Leur nomination est faite par l'autorité territoriale mais la gestion des cadres d'emploi est normalement assurée par des centres de gestions dont le statut, l'organisation et les compétences font l'objet des art 12 à 27 du titre III. Les centres de gestion de la FPT, sont des EPA, dirigé par un conseil d'administration composé de représentants élus des collectivités territoriales affiliées. Le budget de ces centres de gestion est financer par une cotisation payée par les collectivités territoriales, et établissements publics territoriaux concernés. Il existe un centre national et des centres départementaux de gestion, ils assurent la gestion des personnels territoriaux. Le CNFPT assure la publicité des vacances d'emplois pour les corps de catégorie A et B, et organise les concours, ou examens professionnels dans ces deux catégories. Assure des missions de formation pour ces mêmes catégories de fonctionnaire, et prend en charge les fonctionnaires de catégorie A lorsqu'ils se trouvent privés d'emploi. Les centres départementaux de gestion regroupent les collectivités ou établissements qui dans chaque département y sont affiliés soit à titre volontaire ou à tire obligatoire. Ils assurent pour les corps de la catégorie la publicité de la vacance des emplois, les concours et examens professionnels qui permettent de pourvoir à ces emplois. Ils assurent la prise en charge des fonctionnaires de catégorie B lorsqu'ils se trouvent privés d'emploi. Ces conseils généraux sont chargés de faire fonctionner les commissions administratives paritaires dans le domaine de la discipline.

1.      Question du stage et de la titularisation

En règle générale, les nominations ne s'accompagnent pas d'une titularisation car souvent l'intéressé est astreint à une période de stage destinée à permettre à l'administration d'apprécier si le candidat nommé est bien apte à occuper définitivement l'emploi pour lequel il concouru. Le stage doit être accompli dans un emploi permanent du corps dans lequel la titularisation du stagiaire pourra intervenir : CE, Dame Moinet, 1972.

Les stagiaires bénéficient des dispositions du SG et de ses textes d'application.

Les stagiaires peuvent être licenciés pour insuffisance professionnelle ( IP) en cour ou en fin de stage.

·         en cours de stage : IP notoire à condition qu'il ait accompli la moitié du stage réglementaire, la Commission administrative parlementaire ( CAP) du corps doit être préalablement consultée. Les règles relatives à la communication du dossier doivent être accomplies et il n'est pas versé d'indemnité de licenciement. Le fait qu'un stagiaire avec IPN n'ait pas été licencié au cours du stage ne lui donne pas un droit d'être titularisé à la fin du stage : CE, 1966, Dame Veuve Cendra. La décision refusant la titularisation d'un stagiaire en fin de stage qui entraîne le licenciement de l'intéressé peut être prise pou IP manifestée au cours du stage même si elle n'a pas revêtu un caractère notoire. Dans ce cas, il n'est pas besoin de mettre l'intéressé à même de connaître le contenu de son dossier. En revanche, il est nécessaire de consulter préalablement la CAP car art 25 décret 28 mai 1982 modifié par décret 25 octobre 1984 : la consultation de la CAP est requise pour les proposition ou refus de titularisation. L'autorité administrative compétente a la possibilité de proroger un stage avant de se prononcer définitivement sur le cas d'un stagiaire. Les stagiaires licenciés en fin de stage ont droit à une indemnité pour perte d'emploi. C'est valable pour les 3 FP.

2.      Conditions de nomination

Le succès au concours ou le fait d'être retenu par un recrutement direct ne suffisent pas toujours à créer le fonctionnaire ( certaines ne le seront jamais et d'autres seront stagiaires) : qui a le pouvoir de nomination. Pour la FPE, la constitution le donne au PR avec possibilité de délégation au PM. En réalité, le PR n'a donné aucune délégation au PM, tout dépend donc du PR qui se réserve néanmoins la possibilité de nommer aux plus hauts emplois de la FP soit en vertu de l'art 13 de la constitution ( décret en CM) ou par décret simple. Le PM retrouve un certain pouvoir car en CM il est concerné, ( contreseing) : période de cohabitation il a un droit de regard sur les nominations à ces emplois. Pour les autres emplois d'Etat, le pouvoir de nomination en vertu des statuts ou textes particuliers, il est confié aux ministres et / ou aux autorités déconcentrées de l'Etat dont les recteurs pour l'EN et les préfets. Pour la FPT, c'est les exécutifs locaux ( maires, PCG, PCR et PEP) sous réserve que l'organe délibérant de la collectivité ait créé l'emploi budgétaire dans lequel le fonctionnaire est nommé. Pour la FPH, le pouvoir de nomination est attribué au directeur de l'établissement par exception, les emplois de directeurs relèvent du ministre de la santé. Sans oublier qu'un pouvoir de nomination peut être délégué au PR d'une société privée gérant des fonctionnaire dans des conditions spécifiques ( cas de France Télécom).

3.      Élément s'imposant à l'autorité investie du pouvoir de nomination

Agent recruté par concours, l'autorité qui nomme doit suivre l'ordre de classement établi par le jury sauf pour les autorités territoriales. La nomination doit intervenir pour pourvoir un emploi vacant que l'agent doit effectivement occuper. Une nomination dans un emploi qui n'est pas vacant ou même une nomination dans un emploi vacant mais que l'agent nommé ne va pas effectivement occuper car en réalité, il va exercer d'autres fonctions correspondants à un autre emploi, est réputé être une nomination pour ordre qui dès lors est nulle et de nul effet ( art 12 titre I). En conséquence, s'il y a nomination pour ordre, le délai de recours contentieux ne courre pas et la constatation de la nullité de cette nomination pour ordre peut être à tout moment demandée au JA : CE Ass, 1981, Maurice. On doit en déduire que lors de son recrutement, l'agent nommé doit être placé en position d'activité càd il doit exercer effectivement les fonctions de l'un des emplois correspondant à son grade ( ne serait-ce que quelques mois) avant de pouvoir être légalement nommé à un autre emploi ou de pouvoir être placé dans une autre position ( détachement, disponibilité ...) CE Section, 1991, Association professionnelle des magistrats et CE Section, 1991, Pringuez. Les textes exigent souvent qu'avant de procéder à la nomination dans l'emploi vacant, l'autorité investie du pouvoir de nomination assure la publicité de la vacance afin de respecter le principe de l'égal accès à la FP.

B.     Effet de la nomination

Elle place unilatéralement la personne nommée sous l'emprise des textes applicables à la juridiction qu'elle occupe, et l'agent s'il veut se soustraire à ces textes et aux obligations qu'ils imposent, doit refuser sa nomination.

Après sa nomination, l'agent est installé dans ses fonctions, commence à courir son droit aux traitements.

La nomination produit en principe ses effets dès la signature même de cette nomination, même si elle n’a été ni publiée, ni notifiée.

C'est donc à partir de cette date que court le délai de 4 mois au cours duquel l'autorité investie du pouvoir de nomination pourra la retirer ( avec effet rétroactif, si la nomination est illégale).

Passé ce délai, le responsable du principe des droits acquis fait obstacle à ce que la nomination, même irrégulière, puisse être soit retirée, soit attaquée devant le JA.

CE sect, 97 Lugan, l'annulation du concours n'entraîne pas l'annulation de la nomination, dès lors que ces nominations créent des droits et qu'elles sont devenues définitives.

Le retrait d'une décision illégale créatrice de D est enfermé dans un délai de 4 mois à compter de la prise de décision Thernon.

Déroulement des épreuves : on distingue entre les FP

Pour la FPE et la FPH ( art 19 loi 11 janvier 1984 et art 31 loi 9 janvier 1986) : « chaque concours donne lieu à l'établissement d'une liste classant par ordre de mérite les candidats déc