intro et chapitre 1

 

Introduction

• grande partie du droit administratif : ce droit des fonctions publiques est au coeur de l'évolution du droit administratif

• par la jurisprudence

• par apparition progressive de grands textes de loi : les statuts

• toute une série de réglements

La jurisprudence (CE et TC) a beaucoup puisé dans le domaine des fonctions publiques

ex : la notion de contrôle minimum du juge dans le contentieux et donc EMA ð inventé dans le domaine des fonctions publiques

• pourquoi « des » fonctions publiques ?

Car au XIX^ème siècle, à côté de la fonction publique d'Etat est apparue une fonction publique communale puis en 1950, une fonction publique hospitalière. Le plus souvent, droit commun aux trois fonctions publiques, mais possibilité de différence

• ensemble des fonctions publiques représentent plus de 5,5 millions de personnes au sens large càd au sens d'agent public. Au sens strict, c'est un peu moins.

• Fonction publique d'Etat : plus de 3 millions d'agents (FPE)

• Fonction publique territoriale : 1,5 millions d'agents (FPT)

• Fonction publique hospitalière : 900 mille agents (FPH)

donc quand l'Etat négocie les traitements, une augmentation de 1% du point d'indice représente 1,4 milliards d'euro pour l'Etat.

Chapitre 1 : Le fonctionnaire

Fonction publique : functio (latin) = accomplissement d'une tâche ou d'une mission. Elle apparaît à la fin du XIX^èmeen France

Rappel historique :

• sous l'Ancien Régime : distinction entre trois formes de fonction publique :

• l'office : fonction publique patrimoiale ( notaire). Le titulaire de la fonction est propriétaire de sa charge ( peut donc être vendue ou transmise). Il y en avait environ 60 000 au début du XVIII^ème

• la ferme : très proche de la délégation de service public mais en réalité c'est une concession de service public, le monarque confiant une personne ou à un groupe de personnes une mission de service public, notamment pour le recouvrement des impôts, en échange de qoi le fermier reversait à l'Etat un loyer ( la ferme) qui éait annuel et peu rentable pour l'Etat car c'était forfaitaire. Les plus connus étaient les fermiers généraux.

• La commission : la plus proche conception moderne de fonction publique. A la différence de l'officier, les commisaires ne sont pas propriétaire de leur charge. A la différence des fermiers, ils ne sont pas préoccupés par la recherche d'un profit. Ils sont donc ( les commissaires) très proches du fonctionnaire d'aujourd'hui càd nommés par l'Etat selon un critère de compétence et à qui est confiée une mission particulière ( emploi). Les grands commis de l'Etat étaient chargés des fonctions les plus importantes au plus haut niveau de l'Etat = haut fonctionnaire.

• la révolution française : système d'élection

• Napoléon : système de nomination

Précision de la notion de fonction publique :

Fonction publique : ensemble structuré lié à la fois à la multiplication phénoménale du nombre de fonctionnaire qui se trouvent être des agents soumis à un statut juridique spécial et que l'on regroupe donc sous le vocable générique de fonction publique même si dans les média l'expression de fonction publique ne correspond pas à sa notion juridique.

Notion juridique de fonction publique : ensemble des personnels employés par une collectivité publique affectée dans un SPA et de ce fait placée dans un régime de droit public . La spécifcité du droit des fonctions publiques est d'échapper aux relations traditionnelles normales qui existent entre un employeur et un salarié dans le secteur privé donc pas de référence au droit du travail : article 1 du Code des fonctions publiques ( CFP).

Les 2 modèles de fonction publique existants :

• la fonction publique d'emploi : se caractérise par le fait que les fonctions correspondant à chaque poste de travail sont strictement définies. Dans ce cas, le fonctionnaire est recruté comme le serait un salarié dans le secteur privé pour occuper un poste, un emploi déterminé corespondant à sa qualification particulière. Le lien qui existe entre lui et l'administration qui l'emploie est un lien de nature contractuelle qui peut donc être rompu.

Avantages :

• efficacité car chaque emploi est pourvu en fonction des compétences spécifiques de celui à qui il est attribué ( productivité et rentabilité)

• souplesse car il est tès facile de passer du secteur privé au secteur publique et inversement = avantage de connaissance réelle de l'économie et de son fonctionnement général

Système le plus répandu au monde ( USA, Canada, Italie, Pays-Bas, pays scandinaves et Allemagne pour les ²/₃ de ses fonctionnaires)

• la fonction publique de carrière : système dans lequel les agents de l'administration sont recrutés pour travailler de façon permanente et donc y faire carrière.

Conséquences :

• le fonctionnaire n'est pas recruté pour occuper un poste déterminé mais il est recruté dans un corps ( ensemble d'agents structuré) dont les membres peuvent recevoir des emplois différents et variés. Donc au cours de sa carrière, un fonctionnaire peut occuper plusieurs emplois différents et peut même, par système de détachement se voire confier des emplois réservés à d'autres corps

• n'étant pas recruté pour un emploi déterminé, le fonctionnaire n'est pas choisi spécialement pour son aptitude à tel ou tel emploi mais en fonction de critère d'aptitude à exercer une fonction publique et à y faire carrière. Dans ce cas, il est donc recruté de préférence par un concours, notamment sur épreuve et pas sur contrat. Il se trouve donc situé dans une situation légale et réglementaire, non une situation contractuelle, càd statutaire. C'est pourquoi s'applique le droit public. C'est le système français, celui pour ¹/₃ des fonctionnaires allemands, en Grande-Bretagne pour les hauts fonctionnaires et en Espagne.

1. La définition du fonctionnaire

Les fonctions publiques correspondent à des structures administratives qui regroupent tous les agents publics affectés à un SPA, quelque soit la nature de l'emploi qu'ils occupent, sous réserve des dispositions législatives particulières prévoyant des recrutements sous contrat échappant au droit public. A titre exceptionnel, des agents relevant des fonctions publiques peut être affecté dans un SPIC ou même dans une SA à condition que les capitaux publics y soient majoritaires et que cette société soit chargée d'une mission de service public définie par la loi. Cf les cas de La Poste et de France Télécom.

Textes fondamentaux :

particularité du fonctionnaire est d'être soumis aux textes legislatifs et réglementaires. Il y a 4 lois fondamentales qui composent le statut des trois fonctions publiques. Seul le titre I du statut général est commun : loi du 13 juillet 1983 qui est relatif aux droits et obligations des fonctionnaires, les trois titres suivants concernent chacun une fonction publique :

• titre II :loi du 11 janvier 1984 sur le statut de la FPE

• titre III : loi du 26 janvier 1984 sur la FPT

• titre IV : loi du 9 janvier 1986 sur la FPH

La définition du fonctionnaire de l'Etat :

art 2 titre II du statut général : il y a 4 éléments fondamentaux :

• la nomination : fonctionnaire recruté par voie de nomination càd par un AAU donc agent recruté par contrat n'est pas juridiquement un fonctionnaire

• un emploi : il est permanent et, selon le texte, « à temps complet », ce qui n'exclut pas son occupation pendant une période donnée par un fonctionnaire travaillant à temps partiel

• la titularisation : dans un grade de la hiérarchie administrative. Permet de distinguer entre n fonctionnaire au sens juridique et un agent non titulaire

• la participation à un service public de l'Etat : càd soit administration centrale, soit services extérieurs ( déconcentrés), soit participation à un établissement public national

Donc, « le fonctionnaire est une personne nommée dans un emploi de façon unilatérale et titularisé dans un grade qui peut être celui de la hiérarchie de l'administration de l'Etat, des collectivités territoriales ou des hôpitaux publics »

La différence spécifique des autres fonctions publiques :

les statuts acceptent l'hypothèse d'un fonctionnaire à temps incomplet, ce que la FPE ne reconnaît pas. Il résulte donc des trois titres du statut général que le fonctionnaire est donc l'agent unilatéralement nommé dans un emploi permanent et titularisé dans un grade.

Donc, il faut :

• nature publique de l'employeur

• nomination dans un emploi par un AAU et permanence de l'emploi ( même si pas à temps complet)

• titularisation dans un grade

Cf distinction essentielle entre grade et emploi. Ne correspondent pas à cet définition les agents publics non titulaires càd agents qui travaillent pour l'administration mais qui n'ont pas le statut de fonctionnaire.

A. La nature publique de l'employeur

pour qu'il y ait agent public, il faut obligatoirement une personne morale de droit public comme employeur, sauf disposition législative contraire

ce critère a été écarté par la loi du 31 décembre 1987 ( agents de l'imprimerie nationale) et par la loi de 1996 ( agents de France Télécom)

1. Critères de distinction au sein d'un SPA

simplification de la jurisprudence avec Berkani.

La jurisprudence classique est fondée sur deux arrêts CE, 1954, Affortit et Vingtain : distinction entre ceux des agents qui participaient à l'exécution même du service public et qui étaient dès lors considérés comme agents de droit public et les autres considérés comme agents de droit privé

TC, 1963, Dame Veuve Mazerand : elle faisait le ménage ( agent de droit privé car pas de participation à l'exécution même du service public) puis garde d'enfants ( agent de droit public car participation à l'exécution même du service public), ce qui l'obligeait à diviser son contentieux devant les deux ordres de juridiction.

TC, 1996, Préfet de la région Rhônes-Alpes contre Conseil des prud'hommes de Lyon, dit Berkani : simplification où le TC affirme que le « personnel non statutaire travaillant pour le compte d'un SPA est un agent contractuel de droit public quelque soit son emploi »

TC, 1996, Gagnant : précise l'arrêt Berkani : « géré par une personne publique », donc « personnel non statutaire d'un SPA géré par une personne publique sont des agents contractuels de droit public quelque soit leur emploi », position reprise par SOC, 1996, Gonin puis CE, 1996, Commune de Cerès

Cette jurisprudence peut être écartée par une loi contraire : cas pour les contrats emploi-solidarité permettaient à l'administration de recruter des contractuels qui sont des agents de droit privé, même si embauchée par un SPA

2. Critères de distinction au sein d'un SPIC

TC, 1921, Société commerciale de l'Ouest africain, dit pac d'Eloka : distinction entre SPIC et SPA. Très vite, la question du statut des agents des SPIC s'est posée : CE, 1923, de Robert Lafreygère, complété par CE, 1957, Jalenques de Labeau où CE a indiqué clairement que le « personnel des SPIC étaient des agents de droit privé à l'exception du directeur de service ( agent public) et le comptable à la condition que celui-ci ait la qualité d'agent public ( arrêt Jalenques de Labeau) », sauf disposition législative contraire

ex : La Poste, EPIC et loi de 1990 a maintenu le statut d'agents publics aux personnels et loi de 1964 a maintenu cette qualité aux personnels de l'Office National des Forêts dont le statut a été modifié.

B. La nomination dans un emploi permanent

La nomination est insuffisante à qualifier la situation juridique du fonctionnaire. Le fonctionnaire est celui qui est titulaire d'un emploi permanent et titulaire dans un grade.

CE, 1975, Sieurs de Gabrielli, Yarmola et Bona : à propos des architectes en chef des monuments historiques, « ces architectes étant nommés par l'assemblée des ministres, occupant un emploi permanent, du fait de leur nomination à ces emplois, sont titulaires dans un grade unique » sont fonctionnaires.

C. La titularisation dans un grade

Indépendance du grad et de l'emploi

principe fondamental du droit des fonctions publiques, ce principe apparaît pour la première fois dans un loi de 1834 sur les officiers de l'armée. Le grade est la propriété du fonctionnaire mais l'emploi en revanche est à la disposition du roi, donc à disposition de l'autorité administrative. Art 12 du titre I. Conséquences :

• si les fonctionnaires titulaires d'un grade ont vocation à occuper certains emplois ( CE, 1861, Bourianne), ou à se voir confier en vertu de leur grade certaines attributions ( CE, 1970, D^elleMartin), en revanche, il n'existe pas une coïncidence néessaire entre la possession d'un grade et l'occupation d'un emploi déterminé, sauf exception.

  Cette circonstance peut aller jusqu'à permettre à l'administration de nommer un fonctionnaire dans un emploi où il se trouve placé sous les ordres d'un fonctionnaire titulaire d'un grade inférieur au sien : CE, 1971, Département de la Savoie

• il existe des emplois qui nentraînent pas titularisation dans un grade ( ex : chef de service, directeur adjoint et sous directeur d'administration centrale dans lesquelles les administrateurs civils peuvent être nommés par voie de détachement : CE, 1956, Egazé)

  ex : emplois supérieurs de l'Etat ( préfet ...) pour lesquels la nomination est laissée à la décision du Gouvernement, art 25 titre II. Emplois qui nécessitent une loyauté envers le Gouvernement.

  Ex : emplois des collectivités territoriales qui peuvent être ourvus par la voie du recrutement direct et qui peuvent être retirés à tout moment même si la raison est de pure opportunité, à la seule condition de respecter la formalité de la communication du dossier.

  CE, 1959, Sieur Tufay

  CE, 1956, Nègre

  CE, 1953, Teissier

  CE, 1959, Fourré-Cormeray

• un fonctionnaire peut être changé d'emploi dans l'intérêt du service sous la seule réserve de consulter la commission administrative parlementaire ( CAP) : CE, 1970, Dame Gilles. Le grade ne peut être retiré en même temps que l'emploi que par la voie disciplinaire : CE, 1954, Guille

• un fonctionnaire peut conserver son grade aloirs même qu'il n'est pas pourvu d'emploi : ex : fonctionnaire suspendu, en détachement, en disponibilité

  Les règles qui régissent les fonctionnaires sont fixées unilatéralement par l'autorité publique donc celle-ci peut les modifier de façon unilatérale, les fonctionnaires ne peuvent invoquer un droit acquis à leur maintien.

  CE, 1960, Premier Ministre

  CE, 1963, Bourzec

  CE, 1963, Amicale des membres des tribunaux administratifs

  CE, 1968, Syndicat national des instructeurs de l'enseignement public et Sieur Bullard

2. La situation juridique du fonctionnaire

Le droit des fonctions publiques est à la fois jurisprudentiel et codifié. Mais historiquement, la jurisprudence a précédé les statuts

A. Une situation statutaire

Ce principe de la situation statutaire ( légale et réglementaire) : art 4 du statut général

L'idée même de statut apparaît sous la Restauration et la Monarchie de Juillet (1^ère moitié du XIX^ème) pour des raisons politiques : la plupart des élus députés étaient fonctionnaires. Or, étant fonctionnaires et députés, le Gouvernement en place faisait pression sur eux en les menaçant de les révoquer s'ils ne votaient pas pour le Gouvernement ( 1830). En 1830, apparition de la première idée de statuts destinés à donner aux fonctionnaires des droits et des garanties.

En 1848, interdiction de cumul d'un poste de fonctionnaire effectivement occupé et du mandat de député ( art 28 de la Constitution de 1848) mais les fonctionnaires par détachement continuent à pouvoir être élus.

Néanmoins, au XX^ème siècle, les premiers statuts particuliers sont adopté mais il n'y a toujours pas de statut général.

Loi de 1834 : statut des officiers militaires, notamment distinction entre grade et emploi, complété par la loi de 1928 sur les sous officiers

loi de 1880 : statut des professeurs de l'enseignement secondaire puis en 1886 des instituteurs

loi de 1883 et 1919 : statut des magistrats

loi de 1896 : statut des professeurs de l'enseignement supérieur

Seuls les deux premiers statuts se sont maintenus.

Parrallèlement, d'autres textes s'appliquent aux fonctionnaires sans prétendre leur donner un statut :

• art 65 loi de 1905 ( loi de finances, toujours en vigueur) accorde à tous les fonctionnaires le droit à la communication de leur dossier avant toute mesure prise les concernant

• art 33 loi de 1913 a prévu le détachement du fonctionnaire et ses modalités

• loi Roustan de 1921 permet aux fonctionnaires mariés d'obtenir un droit à obtenir une priorité dans les mutations ( encore en vigueur)

Mais la notion de statut général rencontre beaucoup de difficulté à progresser car problème de la grève et des syndicats.

En effet, le fonctionnaire ne se voit pas reconnaître officiellement ni le droit de grève, ni le droit syndical. Or, le problème vient du fait qu'il y a un décalage entre le droit et la réalité : le droit syndical dont l'interdiction est contournée par la possibilité pour les fonctionnaires de former une association sur la base de la loi de 1901, association de défense de leurs intérêts professionnels, notamment chez les instituteurs et les postiers. Des grèves éclatent contre l'interdiction formelle.

Donc la première idée qui vise à faire un statut : accorder d'un côté un certain nombre de droits mais en compensation d'une confirmation de l'interdiction de grève et du droit syndical.

1^er projet de statut : Clémenceau, 1919 mais compte tenu des circonstances, le projet n'a pas été discuté devant le Parlement.

Après la 1^ère guerre mondiale, le syndicalisme devient reconnu de facto càd dès 1924 Hériot ( chef du Gouvernement) et le cartel des gauches addresse à tous les chefs de service de la fonction publique une circulaire dans laquelle il les invite à entrer en relatio et avoir des contacts suivis avec les syndicats de fonctionnaires. Parrallèlement, le CE donne des droits et des garanties.

1. Le statut général

Le régime de Vichy adopte le premier statut général par trois lois de 1941, leur esprit est clair : maintenir l'interdiction de la grève et du droit syndical

Donc, en fait, il y a plus d'ibligation que de droits.

Il est abrogé par une ordonnance de Charles de Gaulle de 1944 : on va vers le premier statut général appliqué.

Auparavant, Charles de Gaulle demande à Michel Debré de réfléchir à une réforme des fonctions publiques : ordonnance de 1945 qui crée deux institutions :

• l'ENA : les grands corps de l'Etat recrutaient par concours spécifique : volonté de regrouper la formation et le recrutement des hauts fonctionnaires et création de la ctégorie A : les commandements civils

• la direction générale des fonctions publiques : rattachée au ministère

On arrive à des statuts par renversement de l'idéologie politique en 1946 par reprise du projet de statut de Thorez ( communiste) : volonté de faire un statut qui reconnaît le droit de grève et droit syndical, de doter la fonction publique de structures démocratique et centraliser les structures, notamment par la mise en place d'un système de rémunération fondée sur la grille ( tous les traitements des fonctionnaires sont fixés par un système global qui lie tous les traitements les uns ou autres).

En fait, il y eut des tractations entre 1945 et 1946 entre les trois partis qui gouvernent la France ( PC, SFIO et MRP) : statut voté par marchandage entre le PC ( Thorez) et le MRP ( Bidault qui voulait conserver l'empire colonial français)

En 1946 ( promulgué par décret de 1946, 145 articles, plus de droit que d'obligations): 1^er statut de Maurice Thorez, d'idéologie communiste. Le statut est extrêmement rigide dans la codification qui se veut globale, générale et uniforme ð rigidité. Ça n'a pas supprimé toute une série de statuts dits particuliers, spéciaux ou propres. Cette volonté de rigidité manifeste un but pseudo égalitaire ( grille de rémunération) et d'associer étroitement les syndicats à la gestion, sous le prétexte de la démocratisation ( volonté de cogestion)

Le statut de 1946 n'est pas remis en cause mais rmplacé par un autre texte, l'ordonnance du 4 février 1959.

Au début de la V^ème République, on a fait une série de réformes par ordonnance, par voie constitutionnelle on a donc redéfini les domaines respectifs de la loi et du règlement. L'ordonnance de 1959 reprend du statut de 1946 que ce qui relevait du domaine législatif, de sorte que ¹/₃ des articles du statut de 1946 a été rejeté dans le domaine réglementaire par des décrets postérieurs.

De 1959 à 1981, statut réduit sans grande modification sauf que l'ordonnance a légèrement amoindri le rôle des syndicats.

Deux réformes :

• développement à partir de 1968 d'une politique contractuelle ( la situation du fonctionnaire n'est pas contractuelle car elle est statutaire, càd légale et réglementaire mais cela ne veut pas dire que le droit des fonctions publiques ne comporte pas une part de contractualisation notamment dans le domaine de la rémunération, système de formation, gestion des carrières.

  La contractualisation est le système de négociation entre le Gouvernement au nom de l'Etat, des employeurs et des syndicats les plus représentatifs qui cherchant à trouver un terrain d'entente se formalisant par un protocole d'accord sur l'augmentation des rémunérations.

  Conséquences : il peut très bien ne pas y avoir d'accord, les négociations sont de plus en plus dures, ce protocole d'accord n'a aucune force juridique contraignante, en revanche, c'est un engagement politique très fort du Gouvernement

• remise en cause du statut de la fonction publique dans une perspective libérale ( trop rigide, trop collectiviste) : 1981, victoire de Mitterand, gauche à l'assemblée nationale et des ministre communistes reviennent au Gouvernement ( Anicet Le Pors : ministre à la fonction publique). Le statut n'est pas remis en cause, de plus, la volonté est d'instituer un nouveau statut. Volonté politique forte est rendue indispensable car il fallait traiter les problèmes liés aux fonctionnaires territoriaux à cause de la décentralisation. De plus, il fallait unifier la codification et rendre cohérent les deux statuts publics.

  Renforcement d'un certain nombre de garanties des fonctionnaires lié à l'apparition de nouvelles situations sociales ( notion de nécessaire protection : protection du fonctionnaire destinée à protéger le fonctionnaire contre des oppressions des usagers et de l'administration)

Chacun des statuts des trois fonctions publiques se déclinent ainsi :

• FPE : titre I et II

• FPT : titre I et III

• FPH : titre I et VI

Le fonctionnaire est soumis au droit public, c'est la loi qui doit traiter des garanties fondamentales du fonctionnaire.

2. Les statuts particuliers

Le statut général fixe les règles essentielles concernant l'ensemble des fonctionnaires qu'il régit mais les modalités d'application de ces règles à chaque corps de fonctionnaire ( + 1000 dans la FPE) ou cadre d'emplois dans la FPT sont précises dans les statuts particuliers de ces corps ou cadre d'emploi. Les statuts particuliers déterminent notamment la composition du corps ou cadre d'emploi, la hiérarchie classe ou grade, la catégorie, les conditions du recrutement ou d'avancement. Ils ont dans tous les cas un caratère national : art 13 titre I.

FPT : les statuts particuliers des cadres d'emplois des fonctionnaires territoriaux sont communs aux fonctionnaires des CDR ( commune, département, région)

pas de statut local sauf agents de la ville de paris

Statut particulier ordinaire ou dérogatoire :

Le statut particulier ordinaire applique les dispositions du statut général sans pouvoir y déroger. Ils sont pris par décret en CE. Les statuts particuliers dérogatoires sont ceux qui peuvent déroger à certaines dispositions du statut général car les corps régis par ces statuts ont soit un caractère technique justifiant une dérogation, soit ont des besoins, missions qui justifient l'existence d'un statut particulier.

Ex : personnel de police, personnel recruté par la voie de l'ENA

2 catégories de statut particulier :

• statut particulier ordinaire

• statut particulier dérogatoire : sont élaborés en CE. Les mesures dérogatoires font l'objet d'un contrôle par le juge de l'excès de pouvoir qui les annule si elles ne répondent pas aux besoins propres du corps à l'égard duquel elles ont été prise ou vont à l'encontre 'une garantie fondamentale ou d'un PGD : CE, 2000, Mermet

3. Les statuts spéciaux

Correspondent à des statuts qui privent les fonctionnaires qui y sont soumis à un certain nombre de garanties ex : droit de grève

Préambule de la Constitution de 1946 : le droit de grève est un droit constitutionnel qui ne peut être réglementé que par des lois. S'il apparaît que l'exercice de ce droit est inconciliableavec l'accomplissement de certains fonctions, il faut obligatoirement une loi pour établir un statut spécial ayant pour objet de priver le fonctionnaire du droit de grève

ex : personnel de police : interdiction du droit de grève : loi de 1948, maintenue par l'article 90 du titre II, confirmé par la loi de 1995 d'orientation et proposition sur la sécurité

ex : personnels extérieurs des services extérieurs de l'administration pénitentiaire : ordonnance de 1958, texte maintenu par art 90 du titre II

ex : personnel de la navigation aérienne ( contrôleur, maintenance de l'électronique) : loi de 1964, modifié en 1984 pour reconnaître le droit de grève mais limites ( service minimum). Le ministre compétent pour désigner ceux des fonctionnaires qui devront assurer leur fonction en toute circonstance

ex : les personnels du service des transmissions du ministère de l'Intérieur : art 14 loi de finances rectificative de 1968. Ces agents ont le droit syndical mais pas de grève : art 90 du titre II

Cas particulier des membres des TA :

titre II : la loi garantit l'indépendance des membres du TA. Nécessité d'adopter les statuts à la décentralisation. La compétence des TA a été étendu par la décentralisation car ils sont les arbitres des éventuels conflits opposant les collectivité territoriales à l'Etat. Art 72 de la Constitution pose le principe de la libreadministration des collectivités territoriales.

Le conseil constitutionnel a rappelé que la garantie de l'indépendance de la juridiction administrative est au nombre des PFRLR : DC, 1980

Il est nécessaire et normal d'attribuer aux membres des TA, des garanties équivalentes à celles dont bénéficient les membres des chambres régionales des comptes.

Les statuts d'emploi :

corps, spécifiques à la FPT

ce sont des règles particulières qui s'appliquent non pas à un ensemble de fonctionnaires ayant vocation au même grade, mais s'appliquant à un ensemble d'emplois auxquels ont vocation certains fonctionnaires sans que l'affectation de ces emplois n'entraînent la titularisation dans n grade correspondant

Les fonctionnaires nommés dans ces emplois y sont détachés : CE, 1976, Sieur Dubrull : le CE a admis la possibilité d'édicter des statuts d'emploi qui peuvent déroger aux dispositions du statut général

Il touche 4 catrégories de fonctionnaires + membres des TA ( juges de 1ère instance des litiges entre les collectivités territoriales et l'Etat). Pour les autres, il s'explique par l'interdiction ou les limitations au droit de grève :

• la police

• les personnels de l'administration pénitentiaire

• les personnels de la navigation aérienne ( qui ont recouvrés le droit de grève mai on leur a imposé un service minimum)

• les personnels des transmissions du ministère de l'intérieur

4. Les statuts propres

C'est le statut général lui même qui excepte de son champs d'application 4 catégories d'agents :

• les agents non titulaires

• les fonctionnaires des assemblées parlementaires : sont exclus du statut général car sont les agents du pouvoir législatif : statut propre de l'ordonnance de 1958. Les agents titulaires des services des assemblées parlementaires sont des fonctionnaires de l'Etat mais dont le statut est déterminé par le bureau de l'assemblée intéressée après avis du syndicat

• bureau : organes qui dirigent l'assemblée

• sont des administrateurs de l'assemblée ( assemblée nationale et sénat) sont recrutés par concours

• contentieux : longtemps, réticence des juges à intervenir. Aujourd'hui, le juge administratif a admis qu'il était compétent pour tout litige d'ordre individuel concernant ces agents . Le juge administratif se prononce au regard des garanties fondamentales reconnues à l'ensemble des fonctionnaires de l'Etat : art 34 de la Constitution ( PGD)

• les magistrats : de l'ordre judiciaire relevant d'un statut propre parce qu'ils sont les agents du pouvoir judiciaire. La Constitution prévoit une loi organique : art 64 de la Constitution. C'est ce que fait l'ordonnance de 1958 portant loi organique.

• Structure du corps judiciaire : magistrat du siège et du parquet, cour de cassation, cours d'appel et de première instance, magistrats du cadre de l'administration centrale du ministère de la justice. Chacun des grades est divisé en deux groupes, dans chaque groupe correspondent des fonctionnaires

• recrutement des magistrats : ENM, avant d'être magistrat, on est auditeur de justice. Ils peuvent être recrutés directement càd en ne passant pas par l'ENM ( ex : juge de proximité, docteur en droit)

• notation et avancement : statut dérogatoire. Chaque année avant le 1^er juillet, chefs des CA adressent au ministère de la Justice pour chaque magistrat une feuille de notation. Le CE a interprété cette disposition : CE, 1976, Dujardin : « les magistrats du siège et du parquet doivent être notés conjointement par un président de CA et un Procureur général près la CA ». la feuille de notation doit être précise, sinon elle est annulée. La notation des magistrats doit tenir compte de leur comportement général même en dehors de l'exercice de leur fonction, si lecomportement constitue un manquement à l'obligation de réserve : CE, 1975, Sieurs Exertiers et Wolff. Le tableau d'avancement est commis par commission sur décret du garde des Sceaux ( pour les magistrats du parquet, le CSM fait une proposition ; pour ceux du siège, les avancements se font sur leur avis conforme). Depuis la réforme constitutionnelle de 1993, il existe deux formations au sein du CSM. Dans chaque formation, le ¹/₃ des membres sont des membres élus, désignés par les magistrats

• garanties : inamovibilité pour les magistrats du siège ( ne peuvent pas recevoir sans leur consentement une nouvelle affectation, même en avancement). Peuvent pas être requis en dehors de leur fonction pour d'autres services publics. Le statut propre de la magistrature ne contient aucune disposition relative au droit syndical mais pas droit de grève : arrêt CE, 1975, Wolff et CE, 1972, D^elle Obrégo.

• Obligations : les magistrats sont soumis à des règles particulières : les magistrats ne peuvent pas exercer en même temps que leur fonction une autre fonction publique ou une autre activité professionnelle. Seules les activités artistiques, littéraires, scientifiques sont permises. Le magistrat ne peut pas cumuler un mandat parlementaire et sa fonction : dans ce cas, il est mis en disponibilité. Ils ne peuvent pas prendre de délibération politique ou de manifester une hostilité au principe ou à la forme du gouvernement de la république. Ils ne peuvent pas participer à une démonstration de nature politique incompatible avec la réserve que leur impose leur fonction. Ceci entraîne beaucoup de contentieux. Ils ne peuvent pas non plus faire grève, càd le statut propre des magistrats leur interdit de participer à une action concertée de nature à arrêtée ou entraver le fonctionnement des juridiction. Certains fonctionnaires ont une obligation de résidence sur le lieu de leur profession : principe scrupuleusement observée pour les magistrats, une dérogation est exceptionnelles pour qu'ils habitent ailleur qu'au siège de la juridiction à laquelle ils appartiennent.

• Discipline : le CSM intervient pour le Parquet mais autre procédure et autre instance : la discipline des membres du Parquet est assurée par une commission de discipline instaurée directement auprès du ministre de la justice qui est leur chef hiérarchique. Elle doit être consultée par le ministre dans tous les cas quand une procédure disciplinaire est exercée à l'encontre d'un magistrat du Parquet. Elle est composée du Procureur Général près la cour de cassation qui en est le président, un conseiller et deux avocats généraux à la cour de cassation désignés par la cour de cassation. La décision du Garde des Sceaux infligeant une sanction à un magistrat du Parquet a un carctère administratif et peut faire l'objet d'un recours dans les conditions du droit commun.

• Les positions : tout magistrat est placé dans une position qui ne sont pas toutes celles auxquelles les autres fonctionnaires peuvent prétendre : en activité, en détachement, en disponibilité, accomplissement du service national ( supprimée).

• Cessation définitive des fonctions : la démission qui peut être spontanée càd acceptée par l'administration ou la démission d'office ( forme de sanction), la mise à la retraite ou révocation

• les militaires : la loi du 13 juillet 1972 s'appliquait jusqu'en 2005 mais est abrogée dans la quasi totalité de ses disposition. Aujourd'hui, c'est ce qu'on appelle le statut général des militaires mais c'est un statut propre ( loi du 24 mars 2005, n°2005-270). Pourquoi cette loi ? Nécessité d'adapter le régime à la suppression de l'obligation du service national. Ce statut a légèrement assouplit les obligations des militaires et avait pour ojet de permettre à cette nouvelle fonction publique militaire professionnalisée d'avoir des perspectives de carrière qui soient plus favorables qu'avant et de permettre des passerelles vers la fonction publique civile.

• À qui s'applique ce statut ? Uniquement aux professionnels càd aux militaires de carrière, aux militaires servant en vertu d'un contrat, aux militaires réservistes exerçant une activité dans la réserve opérationnelle et aux fonctionnaires en détachement qui exercent en qualité de militaire « certaines fonctions spécifiques nécessaires aux forces armées »

• plan de la loi : titre 1 sur les droits et obligations, titre 2 sur les déroulement des carrières, titre 3 sur les dispositions particulières ( fonctionnaires détachés)

• traits généraux de ce statut : l'article 34 de la Constitution impose que la loi fixe les règles concernant  « les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat ». leur staut propre est avant tout caractérisé par le fait qu'ils sont privés de certaines libertés qui sont les garanties fondamentales pour d'autres fonctionnaires : le droit de grève et le droit syndical.

• Des libertés ne leurs sont pas octroyées : en matière d'opinion, ils ne peuvent exprimer leurs opinions ou croyances philosophiques, religieuses ou politiques qu'en dehors du service et avec une réserve toute particulière qui est celle exigée par l'Etat militaire. Ils ne peuvent pas évoquer des questions politiques mettant en cause un Etat étranger ou une OI sans l'autorisation du ministre. Ils ne peuvent pas adhérer à des groupements ou associations politiques sauf s'ils sont candidats à une élection pendant laa durée de la campagne électorale.

• Ils sont soumis à une obligation très stricte de secret professionnel car on entre dans la notion de « secret-défense ».

• recrutement et formation : la nomination à un grade d'officier de carrière est subordonné à la possession de la nationalité française, à la jouissance des droits civiques et à une justification d'aptitude physique. Le recrutement des officier se fait par la voie des écoles militairs, par concours ; par concours, titre par voie de nomination de militaire et nominations au choix parmis les sous officiers et les officiers des réserves.

B. Une situation réglementaire

1. La prééminence du droit public

Tous les agents des SPIC sont des agents de droit privé sauf le directeur et le comptable : CE, 1969, Chambre d'agriculture du Cher contre Legay : tous les personnels des SPIC sont soumis au droit privé et relèvent pour les litiges concernant leur situation individuelle du juge judiciaire.

Exceptions :

• CE, 1965, L'Herbier : la transformation d'un EPA en EPIC n'emporte pas automatiquement la transformation du personnel ( ils peuvent conserver leur statut d'agent public). Seule un loi peut collectivement leur faire perdre leur qualité de fonctionnaire ou décider que les personnels de certains SPIC ont la qualité de fonctionnaire ( ex : agents de l'ONF, agents de La Poste et de France Télécom)

  Avis CE, 1993 : le Gouvernement a demandé dans qu