Les libertés publiques ne sont pas les droits de l'homme ni le droits fondamentaux. Le professeur Malaurie, s'interroge sur la place des droits de l'homme dans le contentieux civil ( art 6 § 1 de la CEDH) : le contentieux devient de plus en plus un contentieux des droits de l'homme.

Plan de cours :

1^èrepartie : l'affirmation des droits de l'homme et des libertés fondamentales

• affirmation doctrinale : droit est une idée philosophique d'abord porté par des marginaux subversifs qui devient une opinion commune. Donc le droit est de la philosophie qui a reçu une consécration par les règles contraignantes

• consécration par les textes : l'affirmation juridique : les règles sont de plus en plus contraignantes avec une place de plus en plus importante dans la hiérarchie des normes

2^èmepartie : la protection des libertés publiques

• comment les sociétés ont aménagées leur régime juridique pour la consécration des libertés publiques ( intervention du juge, garanties juridictionnelles)

• émergence d'une nouvelle forme de liberté publique et ses problèmes : les AAI défendent les libertés publiques : problème car administrative

• étude de quelques libertés publiques concrètes

Partiel : dissertation

Haymann-Doat

Israël

Lebreton

Que sais-je ( 3789)

Méthodologie de la dissertation :

• définition de l'ensemble des termes de façon individuelle et globale

• association de pensées sur le sujet

• relecture du sujet avec recentrage des idées sur l'essentiel du sujet : hiérarchie entre les idées

• deux à trois grandes questions permettent le plan avec brouillon de l'introduction ( doit amener le sujet et montre son intérêt, sa difficulté : problématique dégagée) elle doit donc être assez longue

• le plan doit être apparant et ses intitulés doivent avoir un lien avec le sujet et le contenu de ce qui suit : le titre de chacune des parties doit être claire et précise en donnant une vision de ce qui est contenu dans cette partie, doit être révélateur du contenu.

Genevois ( président section contentieus du CE) et Nadal

Introduction :

Libertés publiques, droit de l'homme et droits fondamentaux

Le terme « libertés publiques » est caractéristique du droit français. L'enseignement de cette matière a tardivement été introduit dans les facultés de droit. Dans les pays au mêmes systèmes juridiques, on parle de « droits de l'homme » : lien et distinction entre les libertés publiques et les droits fondamentaux sont très difficiles à cerner.

1. Les libertés publiques

Il n'y a pas de définition législative ou juridique des libertés publiques bien qu'elles soient invoquées dans les textes de droit positif français. C'est étonnant, d'autant plus que l'art 34 de la Constitution fait figurer des libertés publiques dans le domaine du législateur. L'aiguillage intuitif vers le domaine législatif, sous le contrôle du Conseil Constitutionnel ou du Conseil d'Etat si c'est un texte réglementaire qui intervient dans un domaine concernant les libertés publiques. Cette absence de définition avait déjà posé problème sous les Constitutions précédentes, au point que le Conseil d'Etat est amené à essayer de les définir dans son Avis CE, 13 août 1947. Bien qu'il n'ait pas valeur juridique contraignante, il a une indication sur ce qu'est une liberté publique.

Pour le CE, « le terme libertés publiques comprend, indépendamment de la liberté individuelle, les grandes libertés qui n'étant pas limitées à l'individu seul, se manifestent au-dehors et comporte l'action de co-participant ou l'appel au public : en conséquence, rentrent notamment dans cette catégorie des libertés publiques la liberté de réunion, la liberté d'association et avec elle la liberté syndicale, la liberté de la presse, et d'une manière générale, de diffusion de la pensée, la liberté de conscience et de culte, la liberté d'enseignement. » Ici, le CE a essayé de travailler sur le terme « publiques ». Néanmoins, la liste donnée par le CE correspond à la liste qu'on trouve dans les Constitutions de l'après-guerre sous la rubrique droits fondamentaux.

2. Les libertés publiques et les droits de l'homme

L'expression « libertés publiques » apparaît dans le vocabulaire juridique au XIX^ème ( pas dans la DDHC du 28 août 1789) et est spécifiquement français. Elle est donc datée et localisée. Ce sont les libertés inspirées des droits de l'homme auxquels le législateur français, à partir du XIX^ème, accorde une consécration législative. Donc leur utilité est de donner de l'effectivité aux droits de l'homme au cas par cas selon l'aspiration du législateur français. Certaines sont apparues sous le II^nd Empire ( 1864 : droit de grève), mais pour l'essentiel sous la III^ème République ( 1881 : liberté de la presse, 1884 : droit de se syndicaliser, 1901 : liberté d'association, 1905 : liberté religieuse).

Les droits de l'homme sont une référence philosophique et juridique. Ce sont les droits résultants de la société de droit. L'Etat de droit est un Etat limité par le droit : émergence de l'idée du droit naturel. Il y a toujours eu, en particulier depuis le XVI^ème, idée qu'à côté du droit positif il y a un droit commun à l'ensemble de l'humanité : le droit naturel ( théorie du jus naturalis). Ceci débouche sur l'idée que l'Etat ne peut pas tout faire. L'Etat de droit est une création de la volonté de l'homme qui doit respecter ces droits naturels. Un certain nombre de manifestation de cette idée prennent corps en Grande Bretagne ( Bill of Rights) puis Déclaration d'indépendance ( des Etats Unis). Ce sont les socles de l'Etat de droit. La France donne une présentation visible à vocation universelle explicitement présentée sous une forme cohérente pour la première fois dans la DDHC de 1789. Puis cette notion s'estompe en France et est relayée par celle de libertés publiques. Elle reviendra pendant l'après-guerre, elle est donc très située dans le temps. À partir de là il y a une généralisation des termes avec une référence universelle de la DUDH du 10 décembre 1948. Elle entrera en force dans le Préambule des Constitutions de 1946 et de 1958.

1. Que recouvre exactement l'expression « droits de l'homme » ?

On oppose traditionnellement :

• la première génération ( dans le Bill of Rights, la Déclaration d'Indépendance et la DDHC de 1789), qui requiert une abstention de l'Etat. Ce sont essentiellement des droits individuels civils et politiques. L'Etat doit respecter l'autonomie et la liberté des personnes par son abstention parce que ces personnes sont dotées de raison qui légitime leur autonomie. À côté, pour donner à cette liberté et autonomie tout leur sens, les droits de l'homme prévoient des libertés-participation qui permettent à l'individu de faire partager ses conceptions de liberté et donc les faire passer dans le droit positif. Ce sont les droits politiques : élection qui permet le plein exercice de l'autonomie et des libertés de l'individu, de penser ...

• la deuxième génération comporte les droits économiques et sociaux. Une première série est constituée par les droits de revendication collective ( liberté syndicale et droit de grève), les « droits-créances » ou « droit à une intervention publique active ». Ce sont des « droits à » et non des « droits de », càd ils ne sont pas immédiatement exigibles en justice, leur effectivité vient de l'intervention active de l'Etat. Il correspond à un Etat-providence

• discussion sur l'existence d'un troisième génération des droits de l'homme. Pour certains auteurs, ce sont des droits émergés à l'égard de l'administration, pour d'autres, ce sont des droits nouveaux ( revendiqués à l'égard de l'Etat et des autres citoyens ou des puissances économiques) ex : droit au développement durable, droits à l'égard du progrès scientifique, droit au développement du corps, droit au respect des générations futures, droit à la paix ( pour René Cassin, « c'est quelque fois le droit à la paix au cimetière »). Problème : manque de cohérence.

Conclusion : les libertés publiques sont une mise en application dans le droit positif français des droits de l'homme. Finalement, il y a un grand lien entre les droits de l'homme et les libertés publiques. Elles ont pour caractéristique essentielle d'être le droit positif càd du droit subjectif alors que les droits de l'homme figurent très souvent dans des déclarations qui n'ont pas de valeur juridique.

2. Comment se situent les droits de l'homme par rapport aux libertés fondamentales

Après la deuxième guerre mondiale, la RFA a consacré les droits fondamentaux càd ont reconnu des droits de valeur constitutionnelle ( ex : 1949, loi sur les droits fondamentaux allemande : titre 1 de la Constitution allemande). Ces droits ne peuvent donc pas être remis en cause. Problème : à peu près même rubrique que celles énumérées par le CE dans son avis de 1947. donc la différence géographique et la nature du support car une liberté publique est proclamée par la loi : valeur législative.

Question complexifiée depuis DC, 16 juillet 1971 a pour effet de donner valeur constitutionnelle, en incluant dans le bloc de constitutionnalité, les PFRLR ( décision rendue à propos de la liberté d'association). Or, la liberté d'association est une liberté publique par excellence. Donc la loi de 1901 est, a posteriori, promue car elle reçoit valeur constitutionnelle. D'autres décisions ultérieures déclareront de même pour le droit de grève ( reconnu par la loi de 1864) qui devient un PFRLR.

Petit à petit, toutes les libertés qui ont instituées une liberté publique ont une valeur constitutionnelle : les libertés publiques sont incluses dans le bloc de constitutionnalité. Les droits de l'homme correspondent à deux sphères : philosophique ( cheminement philosophique) et juridique ( passage très grossier au lendemain de la deuxième guerre mondiale sous forme de convention internationale qui a fait rentrer dans le droit positif les droits de l'homme). Chronologiquement, les droits de l'homme sont apparus avant les libertés publiques et contrairement aux libertés publiques car pas de valeur juridique pendant très longtemps.

3. Libertés publiques et droits fondamentaux

Les libertés publiques sont françaises : transcription dans le droit positif français des idées philosophiques des droits de l'homme. Des lois ont créées des droits exigibles, justiciables au profit d'individus mais à l'encontre de l'Etat et des collectivités publiques depuis la moitié des années 1880 à 1905. Elles ont valeur législative. L'évolution se fait dans le droit international. Au lendemain de la deuxième guerre mondiale, on se rend compte que la loi n'est pas toujours une garantie, notamment à l'étranger car pour la France, il y a une idéalisation de la loi. La RFA en est l'exemple.

Bruno Genevois, 1997 : définit les droits fondamentaux : « ensemble de droits et libertés ayant valeur constitutionnelle ». Pour lui, ce n'est qu'à l'encontre de l'Etat. Néanmoins, étendu à toutes les collectivités publiques et sont opposables aux autres personnes, notamment les titulaires du pouvoir économique et scientifique.

Synthèse : les libertés publiques sont la mise en oeuvre concrète dans un pays donné à un moment donné de l'idée de droit de l'homme. Les droits de l'homme se réferrent à un système de valeur servant de référence et de support aux libertés publiques. À la différence des libertés publiques nationales, les droits de l'homme sont universels. Progressivement, c'est par une convention internationale que les droits de l'homme ont acquis une valeur juridique concrète.

Première partie :

L'affirmation des libertés publiques

Les libertés publiques sont une conquête, une subtilité et une force des mécanismes qui leur permettent de perdurer.

Elle est indissociable de l'affirmation des droits de l'homme : c'est une conquête plus ou moins violente. Marx attribut la paternité des droits de l'homme à la France et aux Etats-Unis dans La question juive. S'il est vrai que la philosophie des droits de l'homme a fleuri au XVIII^ème dans deux textes phares ( Déclaration d'Indépendance et DDHC), elle résulte d'un cheminement qui remonte plus loin dans le temps et sort parfois des frontières de l'Europe.

Plan :

Chapitre 1 : les origines composites

Chapitre 2 : la philosophie des Lumières

Chapitre 3 : la consécration

Chapitre 1 :

Les origines composites

Les origines ( cheminement intellectuel) se distingue des sources ( textes dont il est issu). Il y a des héritages qui n'auraient pas forcément vocation à se rencontrer, d'autres vont se heurter dans les zones géographiques pivôts, enchevêtrements entre grandes cultures.

Section 1 : Les origines antiques

1. La Grèce et le monde hélénistique

Il n'y a pas de trace des idées politiques dans les écrits de la période hélénistique. Par ailleurs, la démocratie à la grecque est celle où prévalait « le primat absolu de la cité sur l'individu ». la notion des droits de l'hommes n'est pas transposable intégralement dans ces cités car les femmes et les esclaves sont exclus des droits. La question de l'esclavage est une ombre sur la conception démocratique de ce pays. Pour les penseurs, l'esclavage est une donnée naturelle indiscutable, elle échappe à la réflexion politique ( Platon, Aristote).

Platon, Les lois : « il faut faire une gestion judicieuse des esclaves, une gestion linguistique : il faut veiller à ne jamais mettre dans un même endroit les esclaves parlant une même langue car ils vont pouvoir s'entendre et provoquer les révolutions serviles ».

Aristote, La politique : distinction entre deux sortes d'esclaves : « l'esclave de naissance est un instrument animé, l'esclave de guerre [qui était libre et bascule en perdant ses droits] est dû à la destinée ».

Aristote, Ethique à Nicomaque : « l'esclavage ne correspond pas au droit naturel, mais au droit des gens [càd droit qui régit la guerre] ».

Il y a une glorification du citoyen ( ni femme, ni enfant, ni esclave, ni méthèque), peu importe la richesse. Donc la démocratie grecque n'est pas une démocratie sociale : fréquence des luttes sociales entre bourgeoisie urbaine, noblesse terrienne et citoyen de base = berceau de l'oligarchie voir de dictature ( Sparte).

Modèle athénien :

Il n'y a aucun témoignage direct. On ne sait que ce que disent les historiens ( Hérodote, Thucidide) mais surtout le théâtre ( Sophocle, Euripide, Aristophane) qui montrent son fonctionnement. C'est donc à une récession de la conception de démocratie qu'on doit se livrer, à travers l'oeuvre de Thucidide qui a reconstitué les Oraisons de Périclès.

• Notion d'égalité : la loi est la même pour tous. L'égalité sociale y est ébauchée pour les citoyens uniquement, mais l'égalité sociale est recherchée dans l'intérêt de la cité, pas d'indigent, pour éviter le fléau des révoltes engendrées par de grands déséquilibres sociaux. L'indemnité des indigents ne sert qu'à assurer leur participation civique : les droits ne sont attribués que pour permettre de tenir son rang de citoyen et uniquement au profit de la cité. Donc Athènes accorde des droits au citoyen, pas à l'homme.

• Conception du gouvernement du peuple : début de classement des régimes politiques ( Hérodote) où on distingue la démocratie, l'oligarchie et la monarchie. « La souveraineté réside à part égale dans l'ensemble du corps civique et chacun est tenu de l'exercer ». C'est une assemblée omnipotente qui exerce les trois pouvoirs. Le gouvernement du peuple exclu les corps intermédiaires et il ignore l'élection car les fonctions sont dévolues par tirage au sort.

• La liberté : les Athéniens ont une forme de liberté civile ( Solon en est le théoricien). C'est l'absence de contrainte individuelle ( vivre à sa guise) et obéissance à des lois générales ( retour de l'idée d'égalité politique). Pour Aristote, « la liberté par la loi mais la sujétion à la loi ». Dans le théâtre grec, il existe une ébauche de loi injuste : Antigone ( qui s'oppose à Créon) illustre l'idée de résistance à une loi injuste et sa nécessité.

2. L'apport romain

• élément culturel : les romains ont beaucoup contribué à la préservation des écrits et à la tradition grecque : rôle dans la transmission de l'héritage grec

• pragmatisme : comparaison entre le rôle de Rome et la Grande-Bretagne au XVII^ème dans le sens où il y a un grand empirisme : préoccupation inventée par le recours juridictionnel permettant la protection du droit. Il existe une théorisation approfondie du droit de propriété dans la Rome Antique ( démembrement, éléments composants, appui du recours juridictionnel).

• Dans la jurisprudence, un texte utilisé autour de la nature de l'embryon humain : un esclave a un enfant : l'enfant devient la propriété du maître avec exception de l'infans conceptus pro nato habetur : l'enfant simplement conçu est réputé déjà né quand ça va dans son intérêt : l'enfant naît libre si la mère était libre au moment de sa conception. C'est l'idée qu'il y a des droits qui échappent à l'application stricte du droit positif

3. Le christianisme primitif

Le christianisme n'est pas une doctrine politique, c'est pourquoi il y avait une réticence romaine. Caractère secondaire des politiques : « les premiers seront les derniers » ( Saint Paul). L'enseignement chrétien abolit les règles anciennes et hiérarchisation : opposition entre la justice et la charité, l'individu et la société. La parabole du dernier montre l'absence d'ambition politique.

Il existe une distinction entre le temporel et le spirituel : pas d'interaction entre les deux : « il faut rendre à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu » ( Jésus), repris par Saint Paul : « serviteurs obéissez en toute chose à vos maîtres ». Marx leur reproche de démobiliser la combativité et parlera « d'opium du peuple ».

Mais la diffusion de la pensée chrétienne provoque des effets révolutionnaires : perçue comme profondément anarchiste ( diffusion de l'idée d'égalité, solidarité et fraternité en Jesus). Elle sera reprise dans la DUDH. Selon Saint Paul, « il n'y a ni juifs ni grecs, ni homme ni femmme, vous êtes tous en Jésus-Christ ».

Section 2 : Le creuset

Comment, en Europe, cela a évolué pour donner les droits de l'homme.

1. Les penseurs chrétiens

Il n'y a pas d'organisation sociale spécialement chrétienne mais une manière chrétienne de vivre en société. L'Edit de Milan de 313 autorise le culte chrétien, ce qui lui fait perdre son originalité. L'existence d'une alliance entre le trône et l'autel, en France, engendre une interpénétration entre le pouvoir politique et le christianisme. En s'associant à l'exercice du pouvoir, le christianisme est associé à des abus de pouvoir.

1. Saint Augustin

Distinction entre le temporel et le spirituel : dans la cité de Dieu, il procède à une répartition qui donne à la sphère politique une indépendance incontestable vàv de la religion. Il appartient aux individus de respecter les précepts religieux, mais le pouvoir politique garde la responsabilité de la cité des hommes. Le christianisme prend la forme du catholicisme en Europe, la religion est hiérarchisée ( le Pape reçoit un pouvoir sur l'organisation de l'Eglise : lieu et assemblée des croyants). Il y a un conflit avec le titulaire du pouvoir temporel ( ex : lutte entre Gelf et Giblain à l'époque de Dante).

Grégoire VII, 1073 : réflexion sur les limites de l'Etat. Quand le Pape prononce une excommunion d'un souverain, il favorise la désobéissance à ce souverain. Il existe, au-dessus du Roi, une valeur au nom de laquelle on peut contester le Roi. Donc l'existence de papauté crée une concurrence sur les mêmes pouvoirs et sur les mêmes sujets, au détriment des pouvoirs de l'Etat.

2. Saint Thomas d'Aquin ( début du XIII^ème)

Sa réflexion sur le bon dosage et le principe de subsidiarité. Il préconise un régime où le pouvoir temporel sera modéré. Le catholicisme est porteur de fraternité ( respect du semblable) et idée de la dignité humaine ( en raison de son caractère divin, l'homme doit être respecté en tant que tel). De plus, Jésus-Christ a choisi de partager la condition humaine. Chaque homme est unique et irremplaçable. Donc, globalement comprise dans l'humanité et chaque humain est à l'image de Dieu = droit de l'homme ne sont pas communautaristes, ils sont individuels. La responsabilité de ses actions est un autre apport : ne pas se croire supérieur à autrui ( Epitre de Saint Paul).

La reconnaissance d'une loi naturelle en marge de la loi positive est voulue par Dieu et sont donc universels car antérieurs à toute société. La limitation du droit de propriété est validée mais sa reconnaissance est conditionnée par l'utilité et le partage ( Saint Paul aux Corinthiens). L'enseignement aux élites est assuré par les jésuites.

2. La réforme : le protestantisme

Apparition est une contribution décisive à l'élaboration de la théorie des droits de l'homme : réforme élabore un argumentaire pour justifier sa liberté spirituelle et le catholicisme ( d'Etat) élabore une pensée plus affinée.

Luther ( 1483 – 1546) : fissure la conception hiérarchisée du christianisme = liberté spirituelle est une liberté individuelle de l'esprit = l'individu pense par lui-même

Calvin ( 1509 – 1564) : idée que le pouvoir est fondé par Dieu, ce qui comporte le corrollaire le pouvoir n'est légitime que si l'autorité remplit sa mission spirituelle ( idée partagée par certains catholiques).

1. La théorie des monarchomaques

La réaction aux persécutions religieuses, remise en cause de l'unanimité de la légitimité des princes ( titulaire du pouvoir).

François Hotwan : professeur de droit en Europe, rôle diplomatique pour développer des alliances entre pays luthériens et canonistes. Franco Galia et Le réveil matin des français et de leurs voisins en 1573( pamphlet) : réflexion sur la légitimité des pouvoirs.

Traité de Théodore Béze : professeur de droit, 1575 : Du droit des magistrats sur leurs sujets : les rois n'ont pas reçu un pouvoir inconditionnel.

Philippe de Plessis-Mornay, De vindiciae contra tyranos : discours contre l'intransigeance des rois de France vàv de l'idée de réforme.

Ils présentent les arguments contre le pouvoir royal absolu en rappellant que le pouvoir royal en France est subordonné aux Etats Généraux représentant leur désuétude depuis le XV^ème siècle : la prescription contre les droits du peuple est invalide ( rejoint l'idée d'imprescriptibilité des droits de l'homme). Elle accrédite l'idée de la nécessité de l'assentiment populaire au pouvoir royal car la finalité de l'Etat est la prospérité des membres du corps social : « les magistrats sont créés par le peuple et non le peuple pour les magistrats » ( Béze).

En 1578, Georges Buchanan élabore la théorie de la délégation de pouvoir càd le Roi ne naît pas avec une Couronne sur la tête ni un sceptre en main. Il reçoit simplement délégation de Dieu et c'est à Dieu seul qu'une obéissance sans limite est due. Les Rois sont donc soumis à la loi naturelle de l'équité et aux précepts de la parole.

2. La théorie du contrat

Selon les auteurs :

• contrat entre Dieu et le Roi : référence la plus fréquente : le pouvoir du Roi est justifié pour faire régner l'ordre de Dieu.

• Contrat entre le Roi et le peuple : contrat plus laïc apparu chez Béze : « pacte mutuel entre le Roi et le citoyen » = théorie de la résistance à la tyrannie.

3. La théorie de la résistance à la tyrannie

Pour Boucher, si le roi n'impose pas le respect de la religion catholique alors on ne doit pas lui obéir. Pour Molina et Mariana, idée que le Pape a le droit de déposer un prince hérétique. Quand le Roi ne respecte pas ses devoirs, il est du devoir des citoyens de résister, voire de le tuer.

Intérêt : il y a une instance étatique. Dans son ouvrage principal, Des rois et des institutions royales, Mariana proclame que sur l'ordre du pape, il incombe au peuple de déposer le roi en reprenant les idées de Molina. Il va même affirmer que le tyrannicide est bon, il en fait l'apologie. Fissure entre religion et Etat

3. Les précurseurs des droits de l'homme

Ils sont déjà présents avant le XVIII^ème siècle. Les divisions internes du monde chrétien font renoncer au rêve d'une Europe catholique unie, ce qui ouvre la voie à une laïcisation lente mais certaine du pouvoir. De plus, le XVII^ème n'est pas un bloc historique ( famines, guerres) qui favorisent une reflexion idéologique. Le triomphe de la monarchie absolue contient en elle-même les justifications de sa limitation ultérieure.

1. Un ensemble de paradoxes

La société féodale était une société de privilège qui exaltait l'organisation en ordre ( les prieurs, travailleurs et combattants) et dans la mesure où les seigneurs féodaux étaient en conflit avec le roi, il n'y avait pas de droit uniforme dans le même pays : division géographique. La royauté jouant sans cesse pour la centralisation afin d'imposer l'idée d'une unité des situations juridiques : accréditation de cette idée reprise ensuite par les révolutionnaires.

La France n'a pas le monopole de l'impulsion des idées de l'esprit de 1789 : Angleterre, Pays-Bas ( impression de livres interdits en France) et Suisse y contribuent beaucoup. De même pour la Pologne à travers Stanislas et sa cours ouverte à Nancy. Par ailleurs, il y a un échange d'idées entre l'ancien et le nouveau monde ( La Fayette et les premières déclarations d'indépendance et des droits, Franklin qui a propagé les idées de Montesquieu, Voltaire et Rousseau aux Etats-Unis).

Les révolutions scientifiques sont un des piliers centraux : l'encyclopédie contient des articles politiques et scientifiques. Descartes et Pascal ont développé un rationnalisme et dotent l'esprit de 1789 d'un outil intellectuel.

2. Le droit naturel, le contrat social, le libéralisme et la séparation des pouvoirs

L'esprit des lumières est l'aboutissement de toutes ces idées soutenues par des auteurs aux idées incompatibles les unes avec les autres. Elles seront traitées dans le camps de l'esprit nouveau et des conservateurs.

1. Le droit naturel et le contrat social : Grotius, Hobbes et Locke

Parcours l'ensemble du XVIII^ème en étant l'expression de la volonté divine. Reprise par l'Eglise : un ordre naturel est créé par Dieu qui a créé l'homme comme un être social. Progressivement, ce droit se laïcise ( le développement des explorations en sont la manifestation) : on découvre des sociétés ignorant les valeurs occidentales mais qui se réferrent à des valeurs perçues par les explorateurs comme universelles, ce qui alimente l'idée d'un droit naturel et le mythe du bon sauvage ( philosophie de Rousseau). L'essor du capitalisme et la Révolution Industrielle font éclater les frontières, et certaines puissances cherchent des supports juridiques pour asseoir leur hégémonie à l'extérieur de leur droit national ( ex : les Pays-Bas et Grotius : idée d'un droit naturel qui dépasse les nations). On développe des idées incompatibles entre elles pour défendre un droit injustifiable en réalité.

Ces contradictions vont favoriser l'extension du droit naturel, tout ce qui compte c'est que ce droit naturel soit raisonnable. On recherche une idée socialement utile pour justifier les activités diverses de certains pays.

• Grotius : début XVII^ème, De jure beni ad passis. Bourgeois commerçant hollandais qui doit fuir son pays et trouve refuge en France et dédit son oeuvre à Louis XIII. Le droit résulterait de l'instinct social, preuve en est le droit de propriété qui est au coeur de l'instinct de chaun donc le droit naturel garantit la propriété. Il ne poursuit aucune visée démocratique : il justifie seulement par un droit international la légitimité des pratiques commerciales internationales. Il manipule l'histoire sainte pour arriver à sa conclusion préchoisie.

• Pufendorf : allemand du XVII^ème, théoricien du droit et professeur qui consacre sa vie au service des princes et qui utilise le droit naturel pour justifier leur autorité. Pour lui, le droit naturel est un droit nécessaire et immuable déduit par la raison de la nature des choses. Le droit positif doit suivre le droit national. 1673, Devoirs de l'homme et du citoyen. Il a eu un grand rôle dans la laïcisation du droit : lutte contre la secte romaine et se réferre à l'antiquité gréco-latine

• Hobbes : anglais du XVII^ème, se réfugie en France pour avoir défendu les Stuart. Influencé par Bossuet ( théoricien de l'absolutisme royal). 1651, Le léviathan : développement d'une intention rationnaliste et considère la politique comme une science. Il prétend justifier le pouvoir absolu par une analyse présentée comme scientifique de l'histoire de l'humanité : il analyse l'état de nature comme un état d'anarchie violent car les individus sont égaux entre eux : « l'homme est un loup pour l'homme ». Les individus étant dotés d'un instinct de conservation, tentent de conserver leur propriété et leur sûreté qui les pousse à chercher un contrat par lequel ils renoncent à leur droits en échange de la protection de l'Etat.

Il aboutit au contrat social mais il reste implicitement l'idée que les institutions politiques ne sont justifiées que si elles garantissent au moins certains droits individuels. Donc il y a l'émergence d'une conception utilitariste de l'Etat et du droit : ce n'est plus une donnée divine mais cela prépare à la laïcisation.

• Locke : justification de la limitation des pouvoirs de l'Etat en faveur de la liberté individuelle. C'est l'inspirateur de l'individualisme libéral. C'est un grand changement. Traité sur le gouvernement civil, 1690. C'est un cataliseur qui reflète les idées du temps et les influence avec Rousseau. Anglais exilé en Hollande et revient en Angleterre sous Guillaume d'Orange. Pour lui, l'homme est un être raisonnable doté d'un libre arbitre et à la recherche du bonheur. Pour lui, la liberté est inséparable du bonheur, ce qui est repris dans les déclarations nord américaines. La fin de la politique est la recherche du bonheur donc l'homme a besoin de garanties politiques où l'état de nature est pacifique. C'est pour dépasser cet état de nature que l'homme s'organise en société : la propriété existe à l'état de nature et est bienfaisante pour l'ensemble de l'humanité ( édonisme capitaliste). C'est pour garantir la propriété que l'homme sort de l'état de nature et conclu un contrat social : la société n'a d'autres fins que la conservation de la propriété. Le devoir des gouvernants est d'assurer le bien être et la prospérité. Idée portée par une classe moyenne éprise de liberté économique et d'égalité en 1789.

Donc la notion de contrat social est au coeur de la refléxion au XVII^ème.

Le contrat social est défendu par les deux camps des absolutistes et libéraux mais l'idée d'un pacte nécessaire à la création de l'Etat est une idée commune. C'est Rousseau qui va donner à cette idée de contrat social ces lettres de noblesse. Sa conception sera la référence des auteurs de la DDHC.

• Le contrat social, 1762 : passion de l'unité du corps social qui le porte à subordonner les intérêts particuliers à la volonté générale. Ce n'est pas un contrat entre individu ( Hobbes), ni un contrat entre les individus et le souverain ( monarcomaques) mais un contrat par lequel chacun s'unit à tous. Il rend compatible la liberté avec ce contrat : « chaque individu est associé non pas à certains mais à tous, il obéit ainsi à lui-même et reste aussi libre qu'auparavant ». C'est en obéissant aux lois que l'homme accomplit sa liberté. L'individu n'obéit à aucun chef : le souverain est la volonté générale. Pour lui la souveraineté est caractérisée par :

• inaliénabilité ( ne se délègue pas) donc condamnation du régime représentatif

• indivisibilité : hostilité à la séparation des pouvoirs

• infaillibilité : régime totalitaire car on ne peut pas contester

• divinisation de la loi : sorte de religion civile dont l'aboutissement est représenté par Robespierre

2. Le libéralisme économique

L'idée de liberté qui s'est développée est orienté vers la défense de la liberté économique

Le courant des physiocrates : veulent appliquer à l'économie la méthode scientifique. Pour eux, il y a un ordre naturel en économie. Les individus sont naturellement intelligents, raisonnables et rationnels pour développer la prospérité générale, il suffit de laisser les individus produire et commercer en totale liberté. Élaboration d'une conception du droit, de la société et de l'Etat qui conditionne l'esprit des révolutionnaires : idéal politique doit être conforme à la liberté économique. Ceci a pour conséquence que l'Etat doit se contenter d'assurer les conditions de sécurité permettant la liberté des échanges. Le rôle de l'Etat se limite à libérer l'économie des entraves : rôle de police interne et externe pour l'essentiel et garantir la préservation de la propriété. Ils dessinent un Etat-gendarme. Peu importe que le pays soit dirigé par un tyran ou que le système ne soit pas démocratique. Les auteurs principaux sont Urgot et Quesnay ont participés à L'encyclopédie dont l'initiateur et le coordinateur est Diderot

3. La théorie de la séparation des pouvoirs

Elle a été préparée par plusieurs auteurs dont Montesquieu qui s'est fondé sur l'observation d'un modèle concret : l'Angleterre. C'est l'inventeur de la sociologie et il a une intention scientifique. Il veut étudier scientifiquement la société en l'observant et par le mécanisme de l'induction ( lois scientifiques sont des rapports de nécessités logiques entre des phénomènes). L'esprit des lois est une acception totale du mot « loi ». Pour lui, les lois humaines ne doivent rien au hasard : une condition matérielle donnée engendre un type de loi humaine donné. Les lois dépendent de condition matérielle ou historique ( ex : la théorie des climats, mise en avant du rôle de l'histoire nationale). Il ne renonce pas à influencer les lois.

Il propose dans L'esprit des lois en 1848 de rechercher le meilleur gouvernement. Son idéal correspond en partie seulement au nôtre. Pour lui, c'est celui qui assure et garantit la liberté des citoyens. Il analyse la notion de liberté en la présentant clairement : les composantes sont « la possibilité de penser, de parler, d'écrire et de vivre honnêtement à sa guise sans avoir à rien craindre du pouvoir ». Pour qu'elle soit possible, seul un Etat modéré est envisageable. Le pouvoir de l'Etat doit donc être limité.

Comment limiter son pouvoir ?

Il présente à cet effet une analyse du pouvoir qui l'amène à découvrir l'existence de trois pouvoirs d'Etat :

• pouvoir de faire, modifier ou abroger les règles générales s'imposant au citoyen ( pouvoir législatif)

• la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens ( pouvoir exécutif)

• la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit civil ( pouvoir judiciaire)

Il déclare que quand ces trois pouvoirs sont exerc&e